De Hoge Raad heeft in april 2017 het belemmeringsverbod zoals dat is neergelegd in artikel 9a van de Waadi ruim uitgelegd door te oordelen dat dit niet alleen ziet op een ‘arbeidsovereenkomst’, maar ook op een ‘arbeidsverhouding’. De gedetacheerde werknemer die zijn werkzaamheden bij de inlener voortzette als zzp’er, kroop daarmee door het oog van de naald. De kous was daarmee echter nog niet af. Het was aan het hof om de werkzaamheden als zzp’er langs de door de Hoge Raad vastgestelde lat te leggen. In dit blog lees je hoe de beslissing van het hof van 10 april 2018 uitpakte.
Het belemmeringsverbod; hoe zat het ook alweer?
De uitspraak van de Hoge Raad is ook op ons Cassatieblog besproken en nader toegelicht. Maar, hoe zat het ook alweer met het belemmeringsverbod uit artikel 9a van de Waadi?
Belemmeringsverbod
Het belemmeringsverbod is gebaseerd op artikel 6 lid 2 en artikel 3 van de Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendarbeid. Daarin is beoogd om tegen te gaan c.q. te verbieden dat degenen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, uitzendkrachten belemmeren om een rechtstreeks dienstverband aan te gaan met de inlener waar zij te werk zijn gesteld. In artikel 9a lid 1 van de Waadi is dit tot uitdrukking gebracht door middel van een algemeen belemmeringsverbod:
‘Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.’
Artikel 9a lid 2 van de Waadi gaat zelfs een stapje verder en bepaalt dat bedingen die in strijd zijn met het eerste lid nietig zijn. Een ter beschikking gestelde arbeidskracht (doorgaans een uitzendkracht of een gedetacheerd werknemer) mag dus niet worden gehouden aan een concurrentie- en/of relatiebeding dat hem verbiedt dan wel belemmert om na de periode van uitzending rechtstreeks in dienst te treden bij de inlener. Wel mag de uitzendkracht/gedetacheerd werknemer worden gehouden aan een concurrentie- en/of relatiebeding dat hem belemmert om bij een concurrent van de uitzendwerkgever in dienst te treden. Ook is het toegestaan dat de uitzendwerkgever in de inleenovereenkomst opneemt dat de inlener bij indienstneming van de uitzendkracht/gedetacheerd werknemer een redelijke vergoeding is verschuldigd voor de verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, de werving en de opleiding van de uitzendkracht/gedetacheerd werknemer.
Uitleg belemmeringsverbod door de Hoge Raad
In de kern ging de zaak om een gedetacheerde werknemer die na zijn uitdiensttreding bij de uitzendwerkgever op zzp-basis werkzaamheden ging verrichten voor de voormalige inlener. De uitzendwerkgever hield de ex-gedetacheerde werknemer echter aan het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. De ex-gedetacheerde werknemer stelde dat het belemmeringsverbod ook in zijn geval van toepassing was waardoor het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst met zijn voormalige werkgever nietig was.
Wat de uitspraak van de Hoge Raad bijzonder maakt, is dat de Hoge Raad - anders dan het hof dat artikel 9a van de Waadi en het daarin gebruikte begrip ‘arbeidsovereenkomst‘ naar de letter uitlegde - oordeelde dat het belemmeringsverbod niet alleen betrekking heeft op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op het tot stand komen van ‘een arbeidsverhouding’. De Hoge Raad sluit daartoe aan bij de tekst van artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn, de daaraan ten grondslag liggende beschermingsgedachte en rechtspraak van het Hof van Justitie EU (zie hierna).
De Hoge Raad oordeelde aldus dat de voormalig gedetacheerde werknemer terecht heeft aangevoerd dat het hof een onjuiste uitleg aan de reikwijdte van artikel 9a van de Waadi heeft gegeven door het belemmeringsverbod te beperken tot het geval waarin het beding hem verhindert bij een inlener in dienst te treden.
Rechtspraak Hof van Justitie EU
Het hof diende na de verwijzing te onderzoeken of de rechtsverhouding tussen de voormalig gedetacheerde werknemer (een GGZ-ondersteuner) enerzijds en de inlener (een huisartsenpraktijk en een psychiatriepraktijk) anderzijds, voldoet aan de omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet daarbij worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de Uitzendrichtlijn. Het Hof van Justitie EU heeft zich in zijn arrest van 17 november 2016 (zaak C‑216/15, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik)) uitgelaten over de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeidsverhouding’ in de Uitzendrichtlijn. De overwegingen 25 tot en met 37 van dat arrest zijn geciteerd in rov. 3.3.4 van het arrest van de Hoge Raad. Naar de kern genomen komen de overwegingen erop neer dat sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van de Uitzendrichtlijn indien een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt.
Daarbij zijn niet doorslaggevend:
- de juridische kwalificatie van de rechtsbetrekking naar nationaal (in dit geval Nederlands) recht;
- de aard van de rechtsbetrekking;
- de vorm van de verhouding.
Oordeel hof
Ten aanzien van de huisartsenpraktijk stelt het hof dat tussen partijen vaststaat dat de voormalig gedetacheerde werknemer na het einde van zijn arbeidsovereenkomst dezelfde werkzaamheden als voorheen is gaan verrichten bij de huisartsenpraktijk, nu echter niet meer als door de uitzendwerkgever gedetacheerde werknemer, maar als zzp’er. Tussen partijen staat niet ter discussie dat daarbij is voldaan aan de navolgende criteria voor het aannemen van een arbeidsverhouding in de zin van de Uitzendrichtlijn:
- de voormalig gedetacheerde werknemer levert prestaties;
- de voormalig gedetacheerde werknemer verricht die prestaties (werkzaamheden) gedurende een bepaalde tijd;
- de voormalig gedetacheerde werknemer doet dat voor een ander, in dit geval voor de huisartsenpraktijk;
- de voormalig gedetacheerde werknemer ontvangt in ruil daarvoor een vergoeding.
Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van de werkzaamheden die de voormalig gedetacheerde werknemer als zzp’er voor de huisartsenpraktijk is gaan verrichten, ook voldaan aan het criterium dat de werkzaamheden “onder leiding van” de huisartsenpraktijk worden verricht. De voormalig gedetacheerde werknemer moet de zorgprestaties immers zelf uitvoeren (hij mag zich niet door een ander laten vervangen) en hij moet dat doen op basis van instructies van de huisartsenpraktijk. De huisarts bepaalt de taken, terwijl de voormalig gedetacheerde werknemer als GGZ-ondersteuner de huisarts ondersteunt en op medisch terrein niet eindverantwoordelijk is.
Ook ten aanzien van de psychiatriepraktijk wordt geoordeeld dat voldaan is aan de criteria voor het aannemen van een arbeidsverhouding in de zin van de Uitzendrichtlijn.
Geen schending concurrentie- en relatiebeding
Het hof oordeelt aldus dat de uitzendwerkgever de voormalig gedetacheerde werknemer niet kan tegenwerpen dat hij, door zijn werkzaamheden als zzp’er voort te zetten bij de huisartsenpraktijk en psychiatriepraktijk, het concurrentie- en relatiebeding heeft geschonden. Artikel 9a van de Waadi staat aan dat beroep van de uitzendwerkgever in de weg. Het beroep van de voormalig gedetacheerde werknemer op artikel 9a van de Waadi is, gelet op de belangen die artikel 9a Waadi beoogt te beschermen, volgens het hof ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Garantie voor zzp’ers?
Hoewel de uitspraak door de oprekking van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a van de Waadi naar ‘arbeidsverhouding’ ruimte geeft, vormt het geen garantie voor zzp’ers dat zij met succes een beroep kunnen doen op artikel 9a van de Waadi. Er moet nog steeds voldaan worden aan het vereiste van het bestaan van een ‘arbeidsverhouding’ naar EU-recht, waarbij het zwaartepunt van de toets ligt op de beoordeling of de werkzaamheden ‘onder leiding van’ de opdrachtgever worden verricht. Voorzichtigheid blijft dus geboden!
Bron: Hof ’s Hertogenbosch 10 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1504
