Veel werknemers verkrijgen naast hun gebruikelijke uurloon een toeslag. De meest gebruikelijke toeslag is de onregelmatigheidstoeslag. Deze kan worden uitgekeerd aan werknemers die op onregelmatige tijden werkzaam zijn. Voor 2011 was het zo dat een werknemer alleen recht had op onregelmatigheidstoeslag over de uren die hij ook daadwerkelijk gewerkt had. De werknemer die op vakantie was (en dus geen onregelmatige uren werkte), had dan ook geen recht op een onregelmatigheidstoeslag. Al in 2011 is door het Europese Hof van Justitie bepaald dat dit niet in alle gevallen opgaat. Soms moet de werkgever een werknemer ook tijdens vakantie een onregelmatigheidstoeslag betalen. De vraag is wanneer dat zo is en hoe de Nederlandse rechter hier sinds 2011 mee omgaat.
Arrest Williams/British Airways
In het arrest van het Hof van Justitie van 15 september 2011 (Williams/British Airways) heeft het Hof geoordeeld dat een werknemer tijdens vakantie niet alleen recht heeft op zijn ‘kale’ loon, maar ook op de vergoedingen die worden verstrekt voor lasten die intrinsiek verbonden zijn met de werkzaamheden en waarvoor de werknemer in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan de onregelmatigheidstoeslag.
In het arrest van 22 mei 2014 (Lock/British Gas Trading Limited) heeft het Hof dit oordeel bevestigd en hieraan verdere invulling gegeven. Volgens het Hof mag een werknemer niet in een financieel nadeligere positie komen te verkeren simpelweg door het opnemen van vakantie. In het ergste geval zou een werknemer om die reden namelijk kunnen overwegen om helemaal geen vakantie meer op te nemen. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat looncomponenten die samenhangen met de personeels- en beroepsstatus van de werknemer, zoals premies op grond van het zijn van hiërarchisch meerdere, anciënniteit en beroepskwalificaties, sowieso onder de ‘globale beloning’ vallen.
Intrinsiek verbonden met de werkzaamheden
De hiervoor besproken arresten zijn de afgelopen jaren voor verschillende vakbonden aanleiding geweest om een (proef)procedure te starten tegen werkgevers. Dit is niet zo gek, omdat menig cao bepaalde dat (onregelmatigheids)toeslagen niet worden doorbetaald tijdens vakantie. Hoe heeft de Nederlandse rechter in deze procedures geoordeeld?
In lijn met het Hof is de Nederlandse rechter van oordeel dat toeslagen die intrinsiek samenhangen met de werkzaamheden van een werknemer, ook tijdens vakantie aan de werknemer moeten worden uitbetaald. Voor een antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een `intrinsieke verbondenheid’ kijkt de rechter naar de volgende elementen:
- Is de toeslag structureel van aard? Hierbij wordt onder meer gekeken naar de loonstroken over de relevante periode en naar de vraag of de werknemer zonder vakantie de toeslagen wél zou hebben ontvangen.
- Is de toeslag substantieel, zijn bijvoorbeeld de vaste lasten van de werknemer erop afgestemd?
- Zijn er relevante afspraken gemaakt in de arbeidsovereenkomst, zoals het verplicht moeten draaien van een bepaald aantal onregelmatige diensten?
- Zijn er relevante afspraken gemaakt met de werkgever over de uitoefening van de functie?
Met betrekking tot het laatste element kan worden gedacht aan de situatie waarbij de werknemer met de werkgever heeft afgesproken vrijwel uitsluitend nachtdiensten te draaien, zonder dat dit in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd (zie Ktr. Rechtbank Gelderland 23 november 2016).
Geldt dit alleen voor de onregelmatigheidstoeslag?
Hoewel het grootste deel van de jurisprudentie gaat over doorbetaling van de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie, is deze daartoe niet beperkt. Een werkgever kan ook verplicht zijn andere toeslagen dan de onregelmatigheidstoeslag door te betalen (mits zij uiteraard intrinsiek verbonden zijn met de werkzaamheden). Denk bijvoorbeeld aan ploegentoeslag, bonussen, provisies en overwerkvergoedingen.
Hoe zit het met de bovenwettelijke vakantiedagen?
Daarnaast volgt uit de lagere rechtspraak dat deze toeslagen niet alleen over wettelijke vakantiedagen, maar ook over bovenwettelijke vakantiedagen moeten worden doorbetaald (zie Gerechtshof ’s-Gravenhage 13 september 2016). In de praktijk wordt dit niet altijd gevolgd en zien wij dat sommige werkgevers er toch voor kiezen om vooralsnog alleen de toeslagen door te betalen over de wettelijke vakantiedagen. De Hoge Raad heeft zich over dit vraagstuk nog niet uitgelaten.
Let op: terugwerkende kracht!
Als de toeslagen van een werknemer ten onrechte niet zijn doorbetaald tijdens vakantie, kan de rechter de vordering met terugwerkende kracht toewijzen (art. 3:308 BW). Dit betekent dat de werkgever het risico loopt de desbetreffende toeslagen over een periode van maximaal vijf jaar terug alsnog te moeten vergoeden.
Praktische gevolgen voor werkgevers
Het is voor een werkgever dus aan te bevelen om in kaart te brengen of hij de toeslagen doorbetaalt tijdens vakanties en of in de cao of arbeidsovereenkomsten bepalingen over toeslagen zijn opgenomen, waaruit volgt dat die niet worden doorbetaald tijdens vakantie. Indien je als werkgever tot deze constatering komt, zorg er dan voor dat de bepalingen in je cao of arbeidsovereenkomst weer in lijn met het hierboven beschreven geldende recht worden gebracht.
Dit zou bewerkstelligd kunnen worden door samen met de vakbonden tot nieuwe cao’s te komen, waarin afspraken worden gemaakt over compensatie voor de in het verleden misgelopen toeslagen. We zien daarbij in de praktijk verschillende varianten, bijvoorbeeld doorbetaling over alleen de wettelijke vakantiedagen of het bieden van een financiële prikkel aan de werknemer om, naast de uitbetaling van de toeslag, de nabetaling in een vaststellingsovereenkomst vast te leggen. Het achterliggende doel is hetzelfde: het voorkomen van het voeren van (individuele) procedures. Naast afspraken voor het verleden, worden in de cao’s afspraken over de toekomstige doorbetaling van toeslagen tijdens vakantie vastgelegd.
Bronnen
Hof van Justitie EU 15 september 2011, C-155/10 (Williams/British Airways)
Hof van Justitie EU 22 mei 2014, JAR 2014/163 m.nt. Zanten van-Baris, C-539/12 (Lock/British Gas Trading Limited)
Gerechtshof ’s-Gravenhage 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2587
Ktr. Rechtbank Gelderland 23 november 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6568
Ktr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 oktober 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:6533
