Op 4 november 2016 was het zover: de Hoge Raad liet zich uit over een vraag die de uitzendwereld en arbeidsrechtelijk Nederland al jaren verdeeld houdt: is de allocatieve functie een constitutief vereiste voor het bestaan van een uitzendovereenkomst? Het antwoord van de Hoge Raad was kort maar krachtig: nee!
Welke consequenties heeft deze uitspraak voor ‘payroll-overeenkomsten’?
Allocatieve functie
Met zijn nee schept de Hoge Raad duidelijkheid. Voor het bestaan van een uitzendovereenkomst is het niet van belang dat de uitzendwerkgever zich daadwerkelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van arbeidskrachten op de arbeidsmarkt (de allocatiefunctie).
Enkel en alleen het feit dat een werkgever zijn werknemer bedrijfsmatig ter beschikking stelt aan een derde om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten, maakt dat er sprake is van een uitzendovereenkomst. Zelfs een beperkte allocatieve functie (wat dat ook moge zijn) wordt door de Hoge Raad niet nodig geacht. Niet van belang is dus of de uitzendwerkgever de werknemer zelf heeft geworven en/of dat de werkgever meer doet dan enkel wat administratieve taken.
Tijdelijke aard van de functie
De Hoge Raad beslecht met zijn uitspraak ook een andere discussie. Onduidelijk was of het voor het bestaan van een uitzendovereenkomst van belang is of de terbeschikkingstelling van de werknemer al dan niet van tijdelijk duur is. Het oordeel van de Hoge Raad is hier wederom helder: dit is niet relevant.
Tekst art. 7:690 BW
Wat is dan wel van belang? Ook daarop biedt de uitspraak van de Hoge Raad een antwoord: enkel de tekst zoals die is opgenomen in artikel 7:690 BW. Die tekst luidt:
“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
De ‘payroll-overeenkomst’
Kijken we naar bovenstaande definitie, dan moet worden vastgesteld dat ‘payroll-overeenkomsten’ daar ook aan voldoen. Immers, bij payrolling is sprake van een arbeidsovereenkomst tussen een payroll-organisatie en een werknemer, waarbij de payroll-organisatie in het kader van de uitoefening van haar beroep of bedrijf de betreffende werknemer ter beschikking stelt aan een derde. Dit zou betekenen dat de payroll-organisaties met de uitspraak van de Hoge Raad op zak vanaf heden vrij spel hebben en het fenomeen payrolling weer in oude glorie kan worden hersteld.
Is dat echter wel zo? Mijn inziens is er op dit punt een aantal kanttekeningen te maken.
Arbeidsovereenkomst
Allereerst doet de uitspraak van de Hoge Raad geen afbreuk aan zijn eerdere rechtspraak over de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat in weerwil van hetgeen door partijen op papier is gesteld er in een payroll-situatie nog even goed sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en de derde. Immers zal niet alleen gekeken moeten worden naar hetgeen partijen voor ogen stond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar ook naar de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Mocht in de praktijk blijken dat dit aanleiding geeft om een arbeidsovereenkomst met de derde aan te nemen, dan is dat naar mijn oordeel nog altijd mogelijk. De drempel is echter wel verhoogd.
Kenbaarheid
Een andere beperking, die ten dele in het verlengde van het voorgaande ligt, doet zich voor indien het de werknemer onvoldoende kenbaar is dat hij bij een payroll-organisatie in dienst treedt. Te denken valt aan een situatie waarbij de derde (de inlener) de werknemer werft en de contractonderhandelingen voert, maar de daadwerkelijke arbeidsovereenkomst met een payroll-organisatie wordt gesloten. Is het onvoldoende duidelijk met welke van beide partijen de betreffende werknemer een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, dan past het naar mijn idee in de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht dat er een arbeidsovereenkomst met de derde moet worden aangenomen in plaats van met de payroll-organisatie.
Beperkende wet- en regelgeving
Daarnaast is het arbeidsrecht de afgelopen jaren op een aantal belangrijke punten gewijzigd, als gevolg waarvan payrolling minder aantrekkelijk is geworden. Denk daarbij aan de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) en de Wet aanpak schijnconstructies (Was).
Deze wijzigingen hebben onder meer gevolgen voor de wijze waarop het UWV toetst of een payroll-organisatie een arbeidsovereenkomst met een werknemer mag opzeggen in verband met de beëindiging van diens terbeschikkingstelling. Voorheen werd bij een dergelijke beëindiging door het UWV standaard een ontslagvergunning verleend. Onder de Wwz kijkt het UWV – in geval van bedrijfseconomische gronden voor de beëindiging - bij haar beoordeling naar de situatie bij de derde en of daar het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast. Is dat niet het geval, dan wordt geen toestemming verleend voor het ontslag en blijft de payroll-werkgever met de betreffende werknemer zitten.
Bij beëindiging van de overeenkomst met de payroll-werknemer wegens onvoldoende functioneren zullen de daarvoor geldende spelregels moeten worden toegepast. Dit betekent onder meer dat aan de betreffende medewerker een verbeterkans moet zijn geboden. Overigens geldt hier wel een belangrijke uitzondering. Gedurende de eerste 26 weken – bij cao te verlengen tot 78 weken – kan bij een beëindiging van de terbeschikkingstelling de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang worden opgezegd.
Een ander gevolg van de wijzigingen is dat een partij die een payroll-organisatie wil inzetten om daarmee zijn verantwoordelijkheid voor het voldoen van het loon te ontlopen, (al snel) bedrogen uitkomt. Op basis van de Was (artikel 7:616a e.v.) kan de werknemer namelijk rechtstreeks de betreffende partij voor het verschuldigde loon aanspreken.
Conclusie
De Hoge Raad heeft een uitspraak gedaan die aan duidelijkheid weinig te wensen overlaat. Of deze uitspraak sociaal maatschappelijk al dan niet wenselijk is, is een tweede vraag. Het fenomeen payrolling – dat de afgelopen jaren zowel verguisd als bejubeld is – lijkt als gevolg van deze uitspraak nog te kunnen blijven bestaan, zij het met beperkingen. Mocht de wetgever deze variant van uitzending niet wenselijk achten, dan is hij zelf aan zet, aldus de Hoge Raad.
Bron: Hoge Raad 4 november 2016, ECLI: NL:HR:2016:2356
