Sinds de inwerkingtreding van de Wwz heeft het slapend dienstverband een nieuwe dimensie gekregen. Omdat werkgevers - anders dan voor de invoering van de Wwz - werknemers na twee jaar arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding dienen te betalen bij een beëindiging van het dienstverband, wordt het dienstverband soms ‘slapend’ gehouden. Dit is door de wetgever weliswaar ‘onfatsoenlijk’ genoemd, maar dat is voor de rechtspraak onvoldoende om de werkgever tot betaling van de transitievergoeding te verplichten. De afwijkende uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg leek een eendagsvlieg, maar wordt het slapend dienstverband langzaamaan wakker geschud door de prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg?
Juridisch kader
Op basis van artikel 7:629 BW houdt een werknemer tijdens ziekte gedurende 104 weken aanspraak op betaling van (een deel van) zijn salaris. Na deze periode stopt niet alleen de loondoorbetalingsverplichting, maar vervalt ook het opzegverbod tijdens ziekte. Dit betekent dat het dienstverband door de werkgever beëindigd kan worden. Sinds de invoering van de Wwz is de consequentie van het beëindigen van een dienstverband dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding dient te betalen. In de praktijk heeft dit ertoe geleid dat veel dienstverbanden ‘slapend’ zijn voortgezet; de werknemer verricht geen werkzaamheden meer én er wordt geen salaris meer betaald, maar de band tussen de werkgever en de werknemer wordt niet verbroken en duurt op papier voort.
Onfatsoenlijk maar niet onrechtmatig
De betaling van de transitievergoeding aan zieke werknemers en het slapend houden van dienstverbanden heeft de gemoederen flink beziggehouden.
In 2015 betitelde minister Asscher - in antwoord op gestelde Kamervragen - het slapend houden van dienstverbanden ‘onfatsoenlijk’ als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is gelegen in het niet willen betalen van een transitievergoeding. De minister wees er toen op dat de werknemer zelf naar de rechter kan gaan indien hij van mening is dat de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt.
In de praktijk is gebleken dat door werknemers gestarte procedures geen soelaas hebben geboden. Rode draad in de gewezen uitspraken is dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen indien een werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet wordt ontslagen, maar het dienstverband slapend wordt gehouden om de transitievergoeding te ontwijken. Het goed werkgeverschap biedt in dit geval evenmin hoop; ook op deze grond kan een werkgever niet verplicht worden de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Oplossing: de wet compensatie transitievergoeding
Om het slapend houden van dienstverbanden tegen te gaan, is de Wet compensatie transitievergoeding tot stand gekomen. Kort gezegd worden werkgevers vanaf (naar verwachting) 1 april 2020, met terugwerkende kracht, door het UWV gecompenseerd voor de betaling van de transitievergoeding bij een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In ons eerdere Blog hebben we deze wet en de voorwaarden die gelden nader toegelicht.
De ontwikkelingen staan niet stil: Scheidsgerecht Gezondheidszorg
Hoewel de Wet compensatie transitievergoeding aanstaande is, kunnen sommige zieke werknemers hier niet op wachten. De maatschappelijke discussie en de rechtspraak staan daardoor niet stil.
Op 27 december 2018 heeft een uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg veel stof doen opwaaien. In dit arbitraal kort geding is de werkgever veroordeeld om een ontslagaanvraag in te dienen bij het UWV om de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer op te mogen zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, onder toezegging van een transitievergoeding van bijna € 145.000 bruto. Om ervoor te zorgen dat de werkgever daadwerkelijk tot indiening van de ontslagaanvraag bij het UWV over zou gaan, heeft het Scheidsgerecht een dwangsom opgelegd tot maximaal € 150.000,-.
Op deze uitspraak is veel kritiek geweest. Onder meer omdat het Scheidsgerecht zelf opmerkt dat pogingen van werknemers om langs de weg van een zelf ingediend ontbindingsverzoek een transitievergoeding te krijgen bij een beëindiging van slapend dienstverband, in de rechtspraak zijn gestrand. Desalniettemin komt het Scheidsgerecht de ernstig zieke werknemer tegemoet, waarbij de uitspraak steunt op de Wet compensatie transitievergoeding en het goed werkgeverschap.
Kanteling rechtspraak?
De uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidsrecht was niet alleen een bijzondere eend in de bijt, maar leek ook een eendagsvlieg. Mogelijk komt er toch een kantelpunt in zicht nu de rechtspraak verdeeld raakt en de datum van invoering van de Wet compensatie transitievergoeding dichterbij komt.
Wel toekenning transitievergoeding
De rechtbank Den Haag oordeelde op 28 maart 2019 dat het niet opzeggen van een slapende arbeidsovereenkomst van een terminaal zieke werkneemster in strijd is met het goed werkgeverschap. Feitelijk was de arbeidsovereenkomst van de werkneemster een lege huls geworden. Zij was ontslagen als statutair directeur, maar de arbeidsovereenkomst was wel in stand gelaten. De voorzieningenrechter oordeelt dat de eerdere rechterlijke uitspraken dateren van vóór de totstandkoming van de Wet compensatie transitievergoeding. Hoewel er geen expliciete wettelijke grondslag bestaat om een werkgever te verplichten een arbeidsovereenkomst op te zeggen en de Wet compensatie transitievergoeding een dergelijke verplichting evenmin oplegt, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel de bedoeling van voornoemde wet om het voortbestaan van zogenoemde slapende arbeidsovereenkomsten tegen te gaan. De voorzieningenrechter meent dat hierdoor niet langer is vol te houden dat het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst geen strijd met goed werkgeverschap kan opleveren. Hoewel de vraag of sprake is van strijd met het goed werkgeverschap afhankelijk van de omstandigheden van het geval, is dat in deze zaak het geval. De werkgever wordt daarom bevolen de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, onder toekenning van de transitievergoeding van circa € 150.000 aan de werknemer, op straffe van een dwangsom tot een maximum van € 150.000.
Handhaving rode draad: geen toekenning transitievergoeding
Ondanks voornoemde uitspraak in het voordeel van de werknemer, blijven meerdere kantonrechters de eerdere lijn in de jurisprudentie volgen.
Zo ontbindt de rechtbank Overijssel op 21 maart 2019 het slapende dienstverband op verzoek van de werknemer, maar wordt de gevorderde transitievergoeding afgewezen. De kantonrechter overweegt dat er geen wettelijke verplichting bestaat om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is te beëindigen. De invoering van de Wet compensatie transitievergoeding maakt dat volgens de kantonrechter niet anders. De kantonrechter overweegt verder dat het nog niet geheel zeker is dat de Wet compensatie transitievergoeding ook daadwerkelijk per 1 april 2020 wordt ingevoerd en dat het ook niet vaststaat wanneer de werkgever het bedrag aan transitievergoeding van het UWV terug zal krijgen. De werkgever handelt daardoor niet ernstig verwijtbaar, ook niet nu werknemer vóór 1 april 2020 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en zijn arbeidsovereenkomst daarmee eindigt.
Ook de rechtbank Limburg oordeelde in twee uitspraken van respectievelijk 3 april 2019 en 4 april 2019 in lijn met de eerdere rechtspraak.
Kort gezegd wijst de kantonrechter in de uitspraak van 3 april 2019 het werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe, maar wordt de billijke vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding afgewezen. Ook in deze uitspraak stelt de kantonrechter voorop dat er voor een werkgever geen wettelijke verplichting bestaat om een arbeidsovereenkomst waaraan een werknemer feitelijk geen invulling meer kan geven wegens blijvende arbeidsongeschiktheid, te beëindigen. Ook het door de werknemer aangevoerde argument dat geen gehoor wordt gegeven aan het morele appel van minister Koolmees om een einde te maken aan slapende dienstverbanden, levert niet zomaar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op. Dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen is niet gebleken. Voorts houdt de kantonrechter rekening met de gemotiveerde stelling van de werkgever dat de Wet compensatie transitievergoeding onvoldoende soelaas biedt, omdat de kosten voor de loondoorbetaling tijdens de ziekteperiode van de werknemer beperkt was door de toepassing van een no-riskpolis. Daardoor zal de vergoeding waar de werkgever aanspraak op kan maken ter compensatie van de transitievergoeding, mogelijk beperkt zijn.
In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 4 april 2019, vorderde de zieke werknemer (enkele maanden voor de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-leeftijd) in kort geding een veroordeling van de werkgever om zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van de transitievergoeding van € 81.000 bruto. De voorzieningenrechter oordeelt dat volgens vaste jurisprudentie de werkgever in een situatie als deze niet verplicht is een arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat die verplichting ook niet zonder meer volgt uit het goed werkgeverschap. Die verplichting kan ook niet uit de Wet compensatie transitievergoeding worden afgeleid. Alleen als een werkgever het beleid heeft slapende dienstverbanden te beëindigen en dat in een individueel geval niet doet, dan zou het wellicht wel in strijd met goed werkgeverschap kunnen zijn. Van een dergelijk beleid was in deze zaak geen sprake. De werknemer krijgt dan ook nul op het rekest.
Op naar de Hoge Raad
Omdat er inmiddels onderling tegengestelde uitspraken zijn gedaan en er duizenden dienstverbanden slapend worden voortgezet, is het wenselijk dat er op korte termijn meer duidelijkheid komt.
Op 10 april 2019 is de rechtbank Limburg ingegaan op het verzoek van werknemerszijde om de vraag of een langdurig zieke werknemer met een slapend dienstverband zijn werkgever kan dwingen hem te ontslaan en een transitievergoeding te betalen voor te leggen aan de Hoge Raad. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er grote maatschappelijke behoefte aan een richtinggevend standpunt, nu de route via ernstig verwijtbaar handelen en schending van goed werkgeverschap dood lijkt te lopen.
Concreet gaan de zogeheten prejudiciële vragen over de gehoudenheid van een werkgever om een redelijk voorstel van een werknemer tot beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te accepteren. Het redelijk voorstel komt daarbij neer op een beperking van de transitievergoeding tot de vergoeding die de werkgever van het UWV zal ontvangen uit hoofde van de Wet compensatie transitievergoeding.
Totdat de Hoge Raad een uitspraak doet, blijven langdurig zieke werknemers in het ongewisse.
Bronnen
- Rechtbank Den Haag 28 maart 2019, C/09/569762 / KG ZA 19/238, AR updates 2019-033
- Rechtbank Overijssel 21-3-2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1021
- Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, SG18-24 / KG 18/24
- Rechtbank Limburg 3 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3068
- Rechtbank Limburg 4 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3208
- Rechtbank Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331
