Actualiteiten flexibele arbeidsrelaties: aandachtspunten en tips

Als u flexibele arbeidskrachten inschakelt, kunt u tegen verschillende vragen aanlopen. Op 16 oktober 2018 organiseerde Pels Rijcken voor cliënten en geïnteresseerden het seminar Actualiteiten flexibele arbeidsrelaties. Tijdens dit seminar stond een viertal onderwerpen centraal:

1.       ontwikkelingen op het gebied van zzp-relaties;

2.       het effect van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) op flexibele arbeidsrelaties;

3.       payrolling en oproepcontracten onder de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab); en

4.       werkgeversaansprakelijkheid voor ingeleende arbeidskrachten.

De belangrijkste aandachtspunten en tips die tijdens het seminar ter sprake kwamen, zetten we hieronder voor u op een rij.

1. Ontwikkelingen op het gebied van zzp-relaties

Wet DBA: modelovereenkomsten

Na een storm van kritiek is de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) nog altijd van kracht. De handhaving van de wet is echter uitgesteld (vooralsnog) tot 1 januari 2020. In de Wet DBA wordt gewerkt met modelovereenkomsten. In deze modelovereenkomsten dienen bepaalde bepalingen te zijn opgenomen, waaraan opdrachtgevers en opdrachtnemers in de feitelijke situatie moeten voldoen, wil geen sprake zijn van loondienst.

• Leg in de overeenkomst (en correspondentie) duidelijk vast wat voor een relatie partijen voor ogen staat: een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht.
• Neem een vrijwaring op voor het geval er een naheffing van de Belastingdienst volgt.

  Let op: premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw mogen niet worden verhaald. De vrijwaring kan dus alleen zien op de loonbelasting en de premies volksverzekeringen, anders is deze nietig!

• Leg in de overeenkomst vast dat je als opdrachtgever de overeenkomst kan beëindigen of wijzigen indien relevante (fiscale) wetgeving wijzigt.

De modelovereenkomsten lijken per 1 januari 2020 te gaan verdwijnen. Daarvoor komt (vooralsnog) de volgende systematiek in de plaats:

2. Het effect van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) op flexibele arbeidsrelaties

Sinds 25 mei 2018 geldt binnen de EU de AVG. Deze verordening zorgt ervoor dat in de hele EU dezelfde privacywetgeving geldt. Kort gezegd zorgt de AVG enerzijds voor een versterking van de privacyrechten van betrokkenen en leidt het anderzijds tot meer verantwoordelijkheden op het gebied van privacy voor de werkgever.

Tijdens het seminar bespraken wij in het bijzonder het effect van de AVG op flexibele arbeidsrelaties:

• Voor alle soorten flexkrachten gelden in beginsel dezelfde privacyregels als voor werknemers. De grondslagen om persoonsgegevens te verwerken, kunnen echter wel verschillen naargelang de gegevens betrekking hebben op een flexkracht of een werknemer. Zo zal het verwerken van de salarisadministratie of gegevens over ziekte ten aanzien van ingeleend personeel minder snel zijn toegestaan; verwerking van die gegevens geschiedt in beginsel immers door de payrollorganisatie of het uitzendbureau.
• Voor het uitwisselen van persoonsgegevens met een uitzendorganisatie geldt dat niet meer persoonsgegevens mogen worden verstrekt dan nodig. Net als de uitzendorganisatie heeft de inlener een eigen administratieplicht. De inlener moet in beginsel zelf de wettelijk vereiste gegevens opvragen bij uitzendkrachten die bij hen te werk worden gesteld.
• De AVG vormt in principe geen beletsel als informatie op grond van een wettelijke verplichting met een uitzendorganisatie moet worden uitgewisseld (bijvoorbeeld in het kader van de Wet aanpak schijnconstructies).
• Bij het verwerken van persoonsgegevens op grond van een gerechtvaardigd belang dient ook bij flexibele arbeidskrachten een afweging te worden gemaakt tussen het belang op verwerking (bijv. vanwege noodzakelijke bedrijfsactiviteiten) en het privacybelang van betrokkene. Maak bij het uitvragen van informatie een onderscheid tussen: “nice to know” en “need to know”.

3. Payrolling en oproepcontracten onder de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab)

De Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) is in aantocht. Deze wet moet het aannemen van vast personeel aantrekkelijker maken. Het ontslagrecht, de ketenregeling, de WW-premie en nog een aantal zaken worden aangepast. De Wab wijzigt de positie van zzp’ers en uitzendkrachten niet. Wel brengt de Wab o.a. wijzigingen met zich mee voor payroll- en oproepcontracten. Hieronder geven wij de belangrijkste wijzigingen aan.

Payrollers

• Ter afbakening van uitzending introduceert de Wab een definitie van payrolling: “de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”
• Het soepelere ontslagrecht dat bij payrolling geldt, komt te vervallen.
• Payrollwerknemers krijgen recht op dezelfde primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als werknemers die direct bij de inlener in dienst zijn en hetzelfde werk uitvoeren. Voor pensioen moet een adequate voorziening worden getroffen volgens de regels van een nader vast te stellen AMvB

Oproepkrachten

• De Wab beoogt de positie van oproepkrachten (verder) te versterken. Zo wordt in de Wab opgenomen dat de werknemer alleen verplicht is te komen werken als de werkgever hem vier dagen van te voren oproept. Als binnen die periode de oproep weer wordt ingetrokken, is de werkgever toch verplicht het loon over de oproep te betalen. De termijn van vier dagen wordt ook leidend voor de door de oproepkracht in acht te nemen opzegtermijn. Daarnaast krijgen oproepkrachten na een jaar recht op een arbeidsovereenkomst voor het gemiddeld aantal uren in de daaraan voorafgaande 12 maanden.

4. Werkgeversaansprakelijkheid voor ingeleende arbeidskrachten

Op grond van artikel 7:658 van het BW is een werkgever verplicht maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Deze civiele zorgplicht geldt niet alleen voor eigen werknemers, maar ook voor uitzendkrachten en onder omstandigheden ook voor zzp’ers.

• De uitzendkracht die in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, kan zowel zijn formele werkgever (uitzendbureau) als de inlener aansprakelijk stellen.
• Voor een zzp’er geldt dat als hij schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden de opdrachtgever onder omstandigheden daarvoor aansprakelijk kan zijn als ware hij een werknemer. Dit is het geval indien:

(i) een zzp’er voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht; en

(ii) de door een zzp’er verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep op bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk behoren tot de beroeps- en bedrijfsuitvoering van de opdrachtgever.