Met de nabije inwerkingtreding van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) op 25 mei 2018 staat het privacyrecht regelmatig in de spotlights. Ook in het arbeidsrecht is de komst van de AVG niet onopgemerkt gebleven. Dat is niet zo gek, de werkgever heeft bij uitstek te maken met het verwerken van persoonsgegevens en het bijkomende recht op privacy van de werknemers. Soms gaat het dan ook mis en wordt privacyschending een onderdeel van de arbeidsrechtelijke procedure. Hoe werkt het privacyrecht in dat geval door in het arbeidsrecht?
Het privacyrechtelijke toetsingskader
Zowel op grond van de huidige Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) als de toekomstige AVG dient de verwerkingsverantwoordelijke, in dit geval de werkgever, een grondslag te hebben voor het verwerken van de gegevens. Deze grondslagen zijn limitatief opgesomd in artikel 8 Wbp/6 AVG. Zoals aangegeven in mijn blog “Mag een werkgever de social media accounts van een sollicitant bekijken?” is de juridische grondslag voor de werkgever vrijwel altijd het gerechtvaardigde belang in de zin van artikel 8 sub f Wbp/6 lid 1 sub f AVG. De inbreuk op de belangen van de werknemer door de verwerking van persoonsgegevens moet een legitiem doel hebben, in verhouding staan tot het daarmee te dienen doel en het doel moet niet op een andere, minder nadelige manier kunnen worden bereikt. Dit is een streng kader.
Het arbeidsrechtelijke toetsingskader
Indien de werknemer een beroep doet op zijn recht op privacy, gebeurt dit vaak in het kader van artikel 8 EVRM en niet met een beroep op de Wbp. Het is afwachten of door de grotere bekendheid met de AVG dit in de toekomst zal veranderen. Naar mijn mening zal toepassing van de Wbp/AVG, in plaats van artikel 8 EVRM, niet tot een significant andere uitkomst leiden. Hetgeen hier wordt opgemerkt in het licht van artikel 8 EVRM, zal dus ook na 25 mei 2018 bruikbaar blijven.
Kenbaarheidsvereiste
Als een mogelijke privacy-inbreuk deel uitmaakt van een gerechtelijke procedure, dient de rechter de inbreuk te beoordelen. De rechter kijkt naar het privacykader, namelijk gerechtvaardigd belang, proportionaliteit en subsidiariteit. Ook kijkt de rechter naar een aantal aanvullende arbeidsrechtelijke factoren. De belangrijkste factor is het kenbaarheidsvereiste. Het kenbaarheidsvereiste ziet op de vraag of het voor de werknemer kenbaar was of had kunnen zijn dat er een inbreuk zou worden gemaakt op zijn privacy. In dit kader speelt intern beleid een grote rol. De rechter neemt kenbaarheid sneller aan indien het is vastgelegd in, bijvoorbeeld, een voor alle werknemers toegankelijk, begrijpelijk intern reglement. Indien er geen beleid is of het beleid te vaag is, kan er nog steeds sprake zijn van een gerechtvaardigde verwerking, maar dan worden er wél hogere eisen gesteld aan de gerechtvaardigdheid van het doel en de proportionaliteitseis. Daarnaast speelt een rol in de rechterlijke toetsing of de ondernemingsraad met het interne beleid heeft ingestemd.
Het recht op privacy in het arbeidsrecht
Een blik op de (veelal pré-Wwz) rechtspraak laat de spagaat zien waar rechters in verkeren, met enerzijds het strenge privacyrecht en anderzijds het meer pragmatische arbeidsrecht. Zo komt het voor dat de rechter oordeelt dat er sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het privacyrecht van de werknemer, maar hij desalniettemin de arbeidsrechtelijke maatregel in stand houdt of toewijst. Ook komt het in dergelijke gevallen voor dat de originele maatregel, zoals ontslag op staande voet, geen stand houdt, maar de arbeidsovereenkomst alsnog wordt ontbonden op grond van verstoorde arbeidsverhouding die tussen partijen is ontstaan naar aanleiding van de privacy-inbreuk.
Vrije bewijsleer
Een (deel van de) verklaring hiervoor is de vrije bewijsleer in het Nederlandse civiele recht. De privacy-inbreuk leidt meestal tot belastend bewijs, zoals camerabeelden of e-mails. Dit wordt dan gekwalificeerd als onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad heeft echter in 2014 geoordeeld dat het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang van partijen om hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder weegt dan het belang van uitsluiting van bewijs (HR 11 juli 2014, JAR 2014/194 en HR 18 april 2014, JAR 2014/65). In de praktijk betekent dit dat werkgevers bewijs verkrijgen door middel van een privacy-inbreuk, waardoor ze een betere bewijspositie hebben in een daaropvolgende arbeidsrechtelijke procedure.
Werkbaarheid
Een ander deel van de verklaring is naar mijn mening te vinden in de praktische kant van het arbeidsrecht, waarin het uiteindelijk draait om mensen die met elkaar moeten (kunnen) werken. Een voorbeeld: indien de werkgever door onrechtmatige e-mailcontrole achter een grove schending van het concurrentiebeding door de werknemer is gekomen, acht ik het begrijpelijk dat dat ontslag stand houdt. Er is dan weliswaar sprake van een inbreuk en een onrechtmatig handelende werkgever, maar ook van een onrechtmatig handelende werknemer. Dat dienstverband in stand laten is in de praktijk niet werkbaar – en dat ziet de rechter ook.
Conclusie
Het recht op privacy geniet steeds meer aandacht door de komst van de AVG en de digitalisering van de samenleving. Hierdoor ontstaan soms geschillen op de werkvloer. Het strenge privacyrecht lijkt door de arbeidsrechtrechter op praktische wijze te worden getoetst, met aandacht voor alle omstandigheden van het geval. Dit kan tot gevolg hebben dat een privacy-inbreuk toch gerechtvaardigd wordt geacht, of dat het onrechtmatig verkregen bewijs toch in het nadeel van de werknemer deel mag uitmaken van de procedure. Vaak leidt dit voor de werknemer tot een arbeidsrechtelijk vervelend gevolg, zoals verbeurde boetes in het kader van een geschonden concurrentiebeding of zelfs het einde van het dienstverband. Indien er sprake is van ongerechtvaardigde privacyschending kan de rechter daarbij wél een hogere ontslagvergoeding aan de werknemer toekennen. Of dit met de komst van de AVG en het nog relatief nieuwe kader van de Wwz zal veranderen, moet worden afgewacht.
