Voorwaardelijke ontbinding; kan het nog?

Voor de invoering van de Wwz werd de rechter na een ontslag op staande voet vrijwel standaard om een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd. Voornaamste reden daarvan was om een hoog oplopende loonvordering te voorkomen indien het ontslag op staande voet na jaren van procederen uiteindelijk toch niet geldig bleek.

Sinds de Wwz is het onduidelijk of een arbeidsovereenkomst nog wel voorwaardelijk kan worden ontbonden. De rechtspraak schiet alle kanten op. De ontknoping lijkt nabij door de prejudiciële vragen die de kantonrechter in Enschede aan de Hoge Raad heeft voorgelegd.

Voorwaardelijke ontbinding

De mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding staat niet in de wet, maar volgt uit het Nijman-arrest (NJ 1984/296).

In deze uitspraak oordeelt de Hoge Raad dat het effect van een ontslag op staande voet onzeker is als de werknemer (buitengerechtelijk) de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen. Een inhoudelijke procedure over de nietigheid van het ontslag op staande voet kan immers jaren duren. De werkgever heeft volgens de Hoge Raad een gerechtvaardigd belang om in zo’n geval voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Zo wordt zekerheid verkregen dat er hoe dan ook een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. De (oude) ontbindingsprocedure, die is gericht op een spoedige beslissing, is hiervoor geschikt. De kans op tegenstrijdige beslissingen in de ontbindingsprocedure en de bodemprocedure over het ontslag op staande voet acht de Hoge Raad klein omdat de aard van die procedures en het bewijsrecht verschillen (verzoekschriftprocedure versus dagvaardingsprocedure).

De Wwz laat zich niet uit over de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. De parlementaire geschiedenis schenkt hier ook geen aandacht aan.

Wat is er door de Wwz veranderd?

De crux zit in de afschaffing van de mogelijkheid om een ontslag op staande voet buitengerechtelijk te vernietigen. In plaats daarvan dient de werknemer sinds de Wwz binnen twee maanden na het ontslag een inhoudelijke verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter te starten. Anders dan voor de Wwz is de arbeidsovereenkomst dus geëindigd, tenzij de rechter het tegendeel vaststelt. Start de werknemer geen procedure, dan is hij niet alleen zijn baan kwijt maar zal hij zeer waarschijnlijk ook geen WW-uitkering krijgen.

Daar komt bij dat het voorheen ‘einde verhaal’ was na een (voorwaardelijke) ontbinding. Sinds de Wwz staat echter hoger beroep en cassatie open tegen een ontbindingsbeschikking.

In de literatuur en rechtspraak wordt zeer verschillend gedacht over de (on)mogelijkheid van de voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz:

Veelgehoorde argumenten tegen een voorwaardelijke ontbinding

• door het vervallen van de buitengerechtelijke vernietiging, is een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Er valt dus niets meer te ontbinden. En, als de rechter het ontslag op staande voet vernietigt – en de arbeidsovereenkomst dus voortduurt - dan is het verzoek tot ontbinding niet voorwaardelijk maar onvoorwaardelijk;
• het argument dat met een voorwaardelijke ontbinding op korte termijn zekerheid wordt verkregen, gaat niet meer op. Niet alleen staat tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep en cassatie open, maar ook de aard van de procedures is niet meer verschillend. Zowel de ontbindingsprocedure als de vernietiging van het ontslag op staande voet dienen ingeleid te worden met een verzoekschrift. Het bewijsrecht is daarbij volledig van toepassing;
• in hoger beroep kan de rechter de werkgever de opdracht geven de arbeidsovereenkomst te herstellen. Omdat dit dan een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt, heeft een voorwaardelijke ontbinding feitelijk geen effect;
• de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst alleen voorwaardelijk ontbinden als daarvoor een voldragen ontslaggrond bestaat. Als het ontslag op staande voet geen stand houdt, dan is de kans groot dat er geen voldragen grond bestaat om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Argumenten vóór een voorwaardelijke ontbinding

• meerdere rechters vinden dat het feit dat tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep mogelijk is, niet betekent dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij een voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan de ontbinding immers worden bekrachtigd of kan het Hof de werknemer een billijke vergoeding toekennen in plaats van een herstel van de arbeidsovereenkomst. De beschikking tot voorwaardelijke ontbinding heeft, ondanks hoger beroep, dan dus het door de werkgever beoogde effect: (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt als partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken;
• sommige rechters achten het mogelijk om een in hoger beroep te herstellen arbeidsovereenkomst, al op voorhand voorwaardelijk te ontbinden;
• ook als de kantonrechter nog geen eindoordeel heeft gegeven over de vernietiging van het ontslag op staande voet wordt een voorwaardelijke ontbinding mogelijk geacht;
• een voorwaardelijke ontbinding dient nog steeds mogelijk te zijn indien het ontslag op staande voet geen stand houdt wegens een ‘formeel gebrek’ (bijvoorbeeld: niet onverwijld gegeven) of indien het verzoek is gebaseerd op een andere grondslag.

Op basis van onze praktijkervaring kan aan dit lijstje worden toegevoegd dat een voorwaardelijke ontbinding regelmatig tot een minnelijke regeling leidt. De belangen van zowel de werkgever als de werknemer zijn daarbij gediend.

Prejudiciële vragen

De kantonrechter in Enschede geeft in haar uitspraak van 26 april 2016 een mooie schets van de verschillende standpunten in de literatuur en rechtspraak. Zij heeft op 24 mei 2016 besloten de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen over de (on)mogelijkheid van een voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz en de toepassing van het bewijsrecht.

De ontknoping wordt eind oktober 2016 verwacht. Tot die tijd is het spannend hoe de rechtspraak hiermee omgaat. Wij houden u uiteraard op de hoogte!

Bronnen: Rb. Overijssel 26 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1507 en Rb. Overijssel 24 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1762