Dit is een verslag van een workshop tijdens Inzicht in bestuursrecht 2017.
Op 23 november 2017 vond het jaarlijkse evenement ‘Inzicht in bestuursrecht’ van Pels Rijcken plaats. Amy Elzakkers en Jasper Kennis hebben tijdens dit evenement een workshop gegeven over de actualiteiten die zich het afgelopen jaar op het gebied van subsidierecht hebben voorgedaan. Zij signaleren over het afgelopen jaar een drietal tendensen. Op deze tendensen zal in dit blog kort worden ingegaan.
Publiek- en privaatrecht groeien naar elkaar toe
Op verschillende terreinen zien we dat het publiek- en privaatrecht naar elkaar toegroeien. Zo ook in het subsidierecht, waar het onderscheid met het aanbestedingsrecht niet altijd zwart wit is. Dit komt in de eerste plaats doordat ook een subsidie aanbestedingsplichtig kan zijn. Als er een zogeheten ‘afdwingovereenkomst’ in de zin van artikel 4:36 lid 2 Awb wordt gesloten, waarin de subsidieontvanger wordt verplicht een bepaalde prestatie te leveren, dan kwalificeert de subsidie ook als overheidsopdracht waarop het aanbestedingsrecht van toepassing is. In de tweede plaats zien we dat de (Europese) uitgangspunten die onder meer in het aanbestedingsrecht tot uiting komen, ook hun weg naar het nationale subsidierecht maken. Zo kan uit de ‘schaarse rechten’-rechtspraak worden opgemaakt dat in beginsel potentiële gegadigden de ruimte moet worden geboden om mee te dingen naar een schaarse subsidie en dat daarbij de nodige transparantie moet worden betracht. Voor een uitgebreide toelichting op deze ontwikkeling verwijzen wij naar het blogbericht Wie dingen er mee? Schaarste bij subsidie/inkoop.
Zie over subsidie/inkoop de uitspraken:
- CBb 9 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD8180
- ABRvS 8 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1073
- ABRvS 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:803
Zie over schaarse rechten de uitspraken:
- ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927
- ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86
Overheden zijn bezig met ‘modern subsidiëren’
Overheden experimenteren steeds meer met moderne vormen van financiering. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan financieren in netwerken, the right to challenge en revolverend subsidiëren. Ook de aanwezigen bij de workshop gaven aan met één of meerdere van deze instrumenten bezig te zijn. Bij al deze financieringsinstrumenten speelt de vraag welke publiekrechtelijke normen van toepassing zijn op de relatie tussen subsidieverstrekker en -ontvanger. Tijdens de workshop zijn wij in het bijzonder ingegaan op experimenteren met revolverendheid. Het verschil tussen een ‘traditionele subsidie’ en een ‘revolverende subsidie’ is dat de laatste – ook (of juist) als alles goed gaat – moet worden terugbetaald. Als dat goed werkt, dan kan het budget meerdere keren worden ingezet, hetgeen revolverend subsidiëren aantrekkelijk maakt. Hoe ‘revolveren’ we dan? Meestal wordt hiervoor gebruik gemaakt van leningen en garanties. Het is van belang dat overheden zich goed realiseren dat deze vormen van financiering in de meeste gevallen gewoon kwalificeren als subsidie en dus conform de regels van titel 4.2 van de Awb en bijzondere subsidieregels moeten worden verstrekt. In de praktijk wordt dit vaak vormgegeven door een subsidie (bij beschikking) te verlenen onder de opschortende voorwaarde van totstandkoming van een overeenkomst tot geldlening of garantie en in dat laatste geval ook een akte van borgtocht ten behoeve van de geldgever. Dit heeft wel gevolgen voor de rechtsbescherming. Ten aanzien van de beschikking kan worden opgekomen bij de bestuursrechter, maar voor de overeenkomst is de civiele rechter bevoegd. Dit lijkt echter nog niet zover te gaan dat de civiele rechter zich ook kan uitlaten over de vraag of een genomen en in rechte vaststaand besluit (bijvoorbeeld een subsidievaststellingsbesluit) zich wel verhoudt tot de overeenkomst.
Zie de uitspraken:
- CBb 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:317
- Rb Oost-Brabant 16 augustus 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4434
Bestuursrechter is scherp(er)?
De bestuursrechter is scherp. Hij/zij toetst vrij grondig of het subsidieverstrekkende bestuursorgaan zich houdt aan de normen die op het subsidieproces van toepassing zijn. Dat begint vaak al met de helderheid van en transparantie in de beoordelingsnormen vooraf, maar zien we in de rechtspraak bijvoorbeeld ook terug bij de vraag of de subsidieverstrekker de subsidie in redelijkheid lager heeft kunnen vaststellen en daarbij betrokken belangen wel juist heeft afgewogen. Verder houdt de bestuursrechter op het gebied van deskundigenadvisering de touwtjes strak in handen. Dit is ook in het subsidierecht relevant, aangezien er voor de beoordeling van subsidieaanvragen vaak gebruik wordt gemaakt van een advies- of beoordelingscommissie. In zulke gevallen zal een bestuursorgaan zich op basis van artikel 3:9 Awb moeten vergewissen van 1) de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies en 2) de inhoudelijke onderbouwing van het advies. Een bestuursorgaan mag op grond van artikel 3:49 Awb immers ook alleen voor de motivering van een besluit verwijzen naar een advies, als dat advies die motivering (afdoende) bevat. Het niet voldoen aan de vergewisplicht kan in de bezwaarfase worden hersteld. Een extra toelichting van het bestuursorgaan is hiervoor echter niet altijd voldoende. Zo oordeelde het CBb in een uitspraak van 14 juni 2017 dat een dergelijke extra toelichting afkomstig zou moeten zijn van de advies- of beoordelingscommissie en niet van het bestuursorgaan zelf.
Zie over de belangenafweging de uitspraken:
- ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:205
- ABRvS 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2768 en ECLI:NL:RVS:2017:2769
Zie over de deskundigenadvisering de uitspraken:
- CBb 22 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:297
- CBb 14 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:240
- ABRvS 9 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2146
