Wie vallen er onder de Wbk?
Voor een werkgever is het van belang om te weten of hij onder de reikwijdte van de Wbk valt. Als dit het geval is, is hij immers verplicht de Wbk na te leven. Volgens artikel 2 van de wet is een werkgever bij wie ten minste 50 werknemers werkzaam zijn verplicht een procedure vast te stellen voor het melden van een vermoeden van een misstand binnen zijn organisatie. Het gaat hierbij om werkgevers uit zowel de private als publieke sector.
Onder ‘werknemers’ worden diegenen verstaan die krachtens arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijke aanstelling werkzaamheden verrichten, dan wel diegenen die anderszins in een ondergeschiktheidsrelatie tegen een vergoeding arbeid verrichten. Het begrip ‘werknemer’ is beperkter dan degenen die een melding kunnen doen. Zie daarover de volgende paragraaf.
Een belangrijke uitzondering op de ondergrens van 50 werknemers is dat bepaalde werkgevers altijd verplicht zijn een klokkenluidersregeling op te stellen, ongeacht het aantal werknemers (artikel 2 (3) Wbk). Deze werkgeverscategorieën zijn genoemd in delen I.B en II van de bijlage van de Klokkenluidersrichtlijn. Het gaat hierbij om werkgevers met werkzaamheden op het gebied van bijvoorbeeld offshore olie- en gasactiviteiten, financiële diensten, burgerluchtvaart of het voorkomen van witwassen en terrorismebestrijding.
Uitbreiding begrip ‘melder’
Tegenwoordig wordt niet enkel de werknemer als ‘melder’ aangemerkt. De Wbk bepaalt dat iedere natuurlijke persoon die in een werkrelatie met de werkgever staat, in de context van zijn werkgerelateerde activiteiten een melding kan doen (artikel 1 onder b Wbk). Denk aan: zzp’ers, vrijwilligers, sollicitanten, ex-werknemers alsook aandeelhouders, leden van de Raad van bestuur of commissarissen, aannemers en leveranciers. Door uitbreiding van dit begrip is een grotere groep bij de werkgever betrokken personen beschermd tegen gevolgen van het doen van melding van een misstand.
Waarover kan worden gemeld?
Uitbreiding ‘misstand’
Onder de nieuwe wet is de reikwijdte van het begrip ‘misstand’ uitgebreid. Dit betekent dat een melder over meer soorten zaken een melding kan doen.
- Volgens artikel 1 van de Wbk valt onder ‘misstand’ allereerst een schending van het Unierecht. Bij een inbreuk op een Unierecht gaat het om gedragingen (doen of nalaten) binnen gebieden waarin strikte naleving van wetgeving en strenge handhaving geldt. Deze gebieden zijn opgesomd in artikel 2 lid 2 en de Bijlage van de Klokkenluidersrichtlijn. Hierbij kan je denken aan de volksgezondheid, consumentenbescherming, nucleaire veiligheid, gegevensbescherming en bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
- Onder een misstand wordt ook een handeling of nalatigheid begrepen waarbij het maatschappelijk belang in het geding is, in het geval van:
- een (gevaar voor) schending van een wettelijk voorschrift of interne regels van een werkgever met een wettelijke basis, of;
- een gevaar voor de volksgezondheid, veiligheid van personen, de aantasting van het milieu of het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.
Dreiging misstand
Nieuw is verder dat niet alleen het begrip misstand is uitgebreid, maar dat onder de Wbk ook melding kan worden gedaan van dreiging van een schending. Voorheen kon een misstand slechts worden gemeld als sprake was van een redelijk gegrond vermoeden van daadwerkelijke schending daarvan.
Procedurele veranderingen
Direct extern melden mogelijk
De Wbk kent verder een aantal belangrijke veranderingen ten aanzien van de meldprocedure. Allereerst is het niet langer verplicht een misstand eerst intern te melden voordat een melding extern mag worden gedaan. Op grond van de Wbk mag de klokkenluider dus direct extern melding doen bij de bevoegde autoriteit. Ook in dat geval geniet de klokkenluider bescherming. Overigens neemt dit niet weg dat het volgen van de interne meldprocedure de voorkeur heeft boven directe externe melding. Verplicht is het echter niet: de werknemer mag er niet door benadeeld worden.
Strengere eisen aan de interne regeling
Verder worden ter waarborging van de kwaliteit strengere eisen gesteld aan de interne klokkenluidersregeling. Zo moeten alle meldingen van misstanden en vermoedens daarvan door de werkgever worden geregistreerd. Hiervoor is een speciaal register ingericht. Ook moet in de klokkenluidersregeling expliciet zijn vastgelegd dat een melding zowel schriftelijk als mondeling kan worden gedaan. Bovendien moet het kenbaar zijn bij welke onafhankelijke functionaris(sen) de melder anoniem een misstand kan rapporteren. De melder moet voorts binnen zeven dagen een ontvangstbevestiging van de melding krijgen. Tot slot eist de wet dat een melder binnen een redelijke termijn - doch maximaal na drie maanden – een reactie krijgt van zijn werkgever over de beoordeling van de melding.
Let op: Iedere belanghebbende werknemer kan bij de kantonrechter in rechte afdwingen dat de werkgever een interne procedure zoals voorgeschreven in de Wbk vaststelt. Zie artikel 2 lid 8 Wbk.
Uitbreiding benadelingsverbod
Een klokkenluider mag geen nadeel ondervinden van het op redelijke gronden melden van de (vermeende) misstand of een dreiging daarvan. Dit wordt ook wel het benadelingsverbod genoemd. Onder de oude wet zag de benadeling uitsluitend op nadelen ten aanzien van de rechtspositie van de melder. De klokkenluider mocht met andere woorden niet benadeeld worden door bijvoorbeeld ontslag of het belemmeren van promotie. Een belangrijke verandering is dat onder de Wbk íedere vorm van benadeling is verboden, waaronder óók de dreiging daarvan (artikel 17da (2) Wbk). Denk hierbij aan bijvoorbeeld intimidatie of pesterijen. Het is als werkgever daarom zaak om (de omgeving van) de melder goed in de gaten te houden, nadat de melder een (vermeende) misstand heeft gemeld. Als voorwaarde voor het benadelingsverbod wordt echter wel gesteld dat de melder redelijke gronden moet hebben om aan te nemen dat de gemelde informatie over het vermoeden van een misstand op het moment van de melding juist is (zie artikel 17e Wbk).
Verschuiving van de bewijslast
Voorheen was het aan de melder om aan te tonen dat de benadeling verband hield met de melding. In de Wbk is bepaald dat die bewijslast bij de werkgever ligt. De melder hoeft tegenwoordig enkel te bewijzen dát hij is benadeeld en dat hij melding heeft gedaan. Het is vervolgens aan de werkgever aan te tonen dat die benadeling géén verband houdt met een melding. Zolang de werkgever daarin niet slaagt, wordt aangenomen dat sprake is van benadeling als gevolg van de melding. De klokkenluider wordt op dit procesrechtelijke punt dus aanzienlijk tegemoetgekomen.
Informatie- en geheimhoudingsplicht
Informatieplicht
Op grond van de informatieplicht uit de Wbk dient de werkgever zijn werknemers (schriftelijk of elektronisch) te informeren over zowel de interne meldprocedure als over de externe meldmogelijkheden. Deze informatie moet volgens de parlementaire geschiedenis duidelijk en makkelijk toegankelijk zijn, bijvoorbeeld via de ondernemingswebsite.
Geheimhouding
Onder de oude wet was reeds een geheimhoudingsplicht opgenomen waarin “een ieder die betrokken is bij een melding of het onderzoek” verplicht was tot geheimhouding “van gegevens waarvan hij het vertrouwelijk karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden”, tenzij een wettelijk voorschrift of ter uitvoering van de wet dit verplicht. Wel kent het artikel in kwestie onder de Wbk (artikel 1a) zes artikelleden, in plaats van één. Zo staat in de nieuwe wet welke gegevens in ieder geval een vertrouwelijk karakter hebben. Daarnaast geldt een instemmingseis rondom het bekendmaken van (indirecte) informatie over de identiteit van de melder. Moet de identiteit bekend worden gemaakt vanwege een wettelijk voorschrift, dan moet de melder daarvan op de hoogte worden gesteld. Het is de taak van de werkgever om zorg te dragen dat iedereen binnen de organisatie zich houdt aan deze bepalingen.
Naast het feit dat de geheimhoudingsregels uitgebreider zijn geworden, introduceert de Wbk een specifiek verbod op zwijgbedingen. Dat betekent dat ieder beding dat het recht beperkt of ontneemt om een vermoeden van misstand te melden of openbaar te maken, in beginsel nietig is (artikel 17h Wbk).
Let op: de nietigheidssanctie geldt niet voor bedingen die reeds vóór inwerkingtreding van de Wbk in een overeenkomst zijn opgenomen. Of een werkgever echter vervolgens een beroep kan doen op het beding, is afhankelijk van de vraag of dat in strijd zou zijn met de goede zeden of openbare orde (artikel 3:40 BW).
Tot slot
Kortom, ter bescherming van klokkenluiders wordt op grond van de Wbk nog meer van bepaalde werkgevers geëist. Voor private werkgevers met 50 tot 249 werknemers geldt een overgangsperiode. Zij krijgen tot 17 december 2023 de tijd om hun interne meldprocedure in te richten conform de Wbk. Publieke werkgevers hadden de veranderingen uiterlijk 17 december 2021 doorgevoerd moeten hebben vanwege de rechtstreekse werking van de Klokkenluidersrichtlijn. Tot slot; wanneer sprake is van een (internationaal) concern, mag één centrale meldprocedure worden gehanteerd. Uitzondering hierop is dat elke maatschappij met meer dan 50 werknemers een eigen meldpunt moet opzetten.
Heeft u vragen over de Klokkenluidersrichtlijn of de nieuwe wetswijzigingen? Neem dan gerust contact op met Erika Wies of Noor Schenck.
