Niet alleen in de media is #metoo een trending topic. Ook in de rechtspraak is vaak sprake van ontbindingsverzoeken vanwege seksuele intimidatie. Die verzoeken worden echter niet allemaal gehonoreerd. In dit blog bespreken wij een aantal uitspraken en geven we tips voor de werkgever die met seksuele intimidatie te maken krijgt.
Geen ontbinding
Een casus die - wonderlijk genoeg - niet leidde tot ontbinding is de volgende. Een docent maakte tegen vrouwelijke studenten opmerkingen als: ‘ik moet even tussen je benen grabbelen’, ‘I’m not looking at your tits’ en ‘strek je niet uit want anders krijg ik het helemaal heet’. Hij kreeg geen ontslag. De rechter vond deze opmerkingen niet genoeg voor een ontbinding, ook niet in combinatie met verschillende racistische opmerkingen die de docent ook had gemaakt. De docent had beloofd dat hij zich voortaan zakelijker zou opstellen. De kantonrechter vond daarom dat de werkgever een minder vergaande maatregel dan ontslag had moeten kiezen. De kantonrechter suggereerde dat de docent ook voor een klas kan worden geplaatst met voornamelijk jongens. Het is een uitspraak die je je doet afvragen wat wél voldoende zou zijn voor ontbinding.
Knuffelcultuur
Datzelfde geldt voor de uitspraak van het Hof Den Haag, dat een beroep van een medewerker op een ‘knuffelcultuur’ honoreert. Hoewel het vaststond dat de werknemer borsten en billen van collega’s had betast, hecht het hof er belang aan dat de medewerksters doorgaans zelf het initiatief namen tot geknuffel en er geen sprake was van dwang van de werknemer. Het hof ziet niet in dat de werkgever niet had kunnen volstaan met het geven van een ernstige waarschuwing.
Een beroep op het bestaan van een ‘knuffelcultuur’ kan een werknemer dus baten. Dat blijkt ook uit een uitspraak van de Kantonrechter Haarlem. Een leidinggevende in een supermarkt voerde aan dat hij een ‘open mensenmens’ was en geen seksuele bedoelingen had toen hij ondergeschikten ongewenst aanraakte. De kantonrechter achtte dat aannemelijk en kende hem, hoewel zijn arbeidsovereenkomst wel wegens ernstig verwijtbaar handelen werd ontbonden, een transitievergoeding toe.
Nog een kans
Een manager bij een accountantskantoor kreeg nog een kans van de rechter. Hij had een sollicitant via WhatsApp laten weten dat ze er ‘fantastisch uitzag’ en informeerde of ze vaker zulke hoge hakken droeg. Zijn werkgever vond dat een reden voor ontslag, maar de rechter oordeelde dat geen ontbinding kon volgen omdat er sprake was van een incident en geen doorgaand gedrag. Een andere kwestie staat hier tegenover: een docent bij de Hogeschool die al jaren grensoverschrijdend gedrag vertoonde richting studentes, mocht niet worden ontslagen, juíst omdat er sprake was van doorgaand gedrag. De docent was voor dit gedrag wel gewaarschuwd maar er waren geen disciplinaire maatregelen opgelegd.
Grenzen wel overschreden
Een beroep op een vrije manier van met elkaar omgaan, helpt de werknemer echter niet altijd. In een uitspraak van het Hof Den Haag wordt wel aangenomen dat er sprake was van een amicale en aanrakerige sfeer, maar dat maakt nog niet dat een werknemer, een halmedewerker in een amusementshal, billen en borsten van zijn collega’s mocht aanraken. De werknemer had moeten begrijpen dat hij met dit gedrag grenzen overschreed. Ontslag volgde.
Conclusie en tips voor werkgevers
Uit deze uitspraken volgt in elk geval dat het balanceren is voor de werkgever die een seksueel intimiderende werknemer in dienst heeft. Ontslag wordt lang niet altijd gehonoreerd.
Enkele tips op een rij:
- Het moet vast staan dan een incident of handelwijze zich heeft voorgedaan. De werkgever die zich daarop beroept, zal dat moeten bewijzen. Als men beschikt over schriftelijke stukken (bijvoorbeeld prints van een whatsapp-gesprek) is dat eenvoudig, anders verdient het aanbeveling onderzoek te verrichten naar wat zich heeft afgespeeld.
- De werknemer moet hebben geweten dat het gedrag niet was toegestaan. Dat kan op drie manieren:
- Gedrag is evident niet toegestaan. In de uitspraken die hierboven worden genoemd is het maar één keer aangenomen dat een werknemer had moeten weten dat hij geen borsten en billen van collega’s had mogen aanraken. Een werkgever kan er dus niet altijd op vertrouwen dat een rechter zal ontbinden bij seksuele intimidatie. Ga ook na of soortgelijk gedrag in het bedrijf in het verleden door de vingers is gezien, lichter is bestraft of er sprake is van een gedoogbeleid of ‘knuffelcultuur’. Is dat het geval, communiceer dan duidelijk in de gehele organisatie dat het gedrag dat aan de orde is vanaf het moment van communiceren niet meer zal worden gedoogd.
- Gedrag is verboden in bedrijfsbeleid, zoals een personeelshandboek. Hierbij is het belangrijk dat de werknemer bekend is met het beleid en dat het beleid consequent wordt toegepast.
- Een werknemer is al eerder gewaarschuwd voor het gedrag. Van belang is dat een werknemer steeds adequaat wordt aangesproken over verwijtbaar gedrag en dat hij weet dat bij herhaling ontslag zou kunnen volgen. Leg de waarschuwing en de consequentie goed vast.
Bron:
Dit blog is een bewerking van een deel van een artikel dat in het tijdschrift ArbeidsRecht verscheen, zie: E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’ ArbeidsRecht 2018/30.
Bronnen:
- Rechtbank Noord-Holland 31 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9753
- Hof Den Haag 18 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:957, JAR 2017/272
- Rechtbank Noord-Holland 20 september 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11593
- Hof Den Haag 13 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:223, JAR 2018/68
- Rechtbank Noord-Nederland 27 september 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3709, JAR 2017/28
