Sinds de invoering van de Wwz kan tegen alle rechterlijke beslissingen in het ontslagrecht hoger beroep en cassatie worden ingesteld. Dit heeft tot verschillende discussies geleid, waarvan sommige door de Hoge Raad zijn beslecht. Nog onduidelijk was echter welk toetsingsmoment de rechter in hoger beroep dient te hanteren. De Hoge Raad heeft op 21 februari 2020 in twee uitspraken duidelijkheid geschapen.
Onduidelijkheid over toetsingsmoment in hoger beroep
Tot deze uitspraken van de Hoge Raad was onduidelijk wat het toetsingsmoment van de rechter in hoger beroep is, aan wie de vraag wordt voorgelegd of de kantonrechter terecht al dan niet heeft ontbonden dan wel de opzegging terecht al dan niet heeft vernietigd. Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (toetsing ‘ex tunc’)? Of moet de rechter in hoger beroep dit beoordelen aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in hoger beroep (toetsing ‘ex nunc’)?
Is er in hoger beroep (nog/weer) een arbeidsovereenkomst?
In de literatuur werd bij de beantwoording van deze vraag doorgaans een onderscheid gemaakt tussen twee vormen van toetsing:
1) toetsing in het kader van artikel 7:683 lid 3 BW: is het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen of is het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen?
2) toetsing in het kader van artikel 7:683 lid 5 of lid 6: is het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen of is het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen?
In de eerste situatie bestaat er (als gevolg van het oordeel van de kantonrechter) in hoger beroep geen arbeidsovereenkomst (meer). In de tweede situatie bestaat er (als gevolg van het oordeel van de kantonrechter) in hoger beroep juist wel (weer) een arbeidsovereenkomst.
Ook de Hoge Raad maakt dit onderscheid.
Er bestaat in hoger beroep geen arbeidsovereenkomst (meer): toetsing ex tunc
Wanneer het gaat om toetsing in het kader van artikel 7:683 lid 3 BW (hierboven situatie 1) bestaat er dus (als gevolg van het oordeel van de kantonrechter) in hoger beroep geen arbeidsovereenkomst (meer). De appelrechter moet in een dergelijk geval ex tunc – dus aan de hand van feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter – beoordelen of de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft toegewezen. Het staat partijen dan wel vrij om andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd, zolang die feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan vóór de uitspraak van de kantonrechter.
Let op: deze toetsing ex tunc geldt alleen voor de beoordeling in hoger beroep of het ontbindingsverzoek van de rechter terecht is toegewezen. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van artikel 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Welke voorziening de rechter treft, moet worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan ná de ontbindingsbeschikking (ex nunc). Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden (ex nunc).
Er bestaat in hoger beroep wel (weer) een arbeidsovereenkomst: toetsing ex nunc
Wanneer het gaat om een toetsing in het kader van artikel 7:683 lid 5 en 6 BW (hierboven situatie 2) bestaat er dus (als gevolg van het oordeel van de kantonrechter) in hoger beroep juist wel (weer) een arbeidsovereenkomst. De appelrechter moet in een dergelijk geval ex nunc – dus aan de hand van feiten en omstandigheden zoals die bestaan ten tijde van de toetsing in hoger beroep – beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, ook als die feiten zich hebben voorgedaan ná de uitspraak van de kantonrechter.
Bronnen:
HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 en ECLI:NL:HR:2020:284.
In de eerstgenoemde uitspraak heeft de Hoge Raad ook bepaald dat gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is, maar gedeeltelijke beëindiging wel. Hierover gaat het blog Kan een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk worden ontbonden, dan wel anderszins gedeeltelijk worden beëindigd?
