Wanneer weet een werknemer dat verwijtbaar gedrag niet is toegestaan?

Een werknemer die verwijtbaar handelt, kan alléén ontslagen worden als hij wist dat het gedrag door zijn werkgever niet zou zijn toegestaan. Het moet de werknemer ‘kenbaar’ zijn dat hij iets fout doet. Maar wanneer is dat dan het geval?

Drie categorieën van kenbaarheid

Er zijn drie categorieën van kenbaarheid: 1) het gedrag is evident niet toegestaan; 2) er is (bedrijfs)beleid dat bepaalt dat gedrag niet is toegestaan; of 3) een werknemer is voor hetzelfde gedrag al eens gewaarschuwd.

1) Evident verwijtbaar gedrag

In deze eerste categorie past een uitspraak over een werknemer die voor zijn kinderen tegels, verf en gipsplaten kreeg van leveranciers van zijn werkgever, Woonpunt. De werknemer nam die materialen op als meerwerk in een project dat hij voor Woonpunt begeleidde. De kantonrechter oordeelde dat hier sprake was van frauduleus handelen dat de werknemer evident achterwege had moeten laten. De werknemer voerde nog aan dat dit gedrag schering en inslag was bij Woonpunt, maar dat hielp hem niet. Hij had niet aannemelijk gemaakt dat Woonpunt dit soort gedrag toestond of gedoogde. Ontbinding wegens verwijtbaar handelen volgde.

Ook in een geval waarin een werknemer haar blinde collega per e-mail betitelde als “blind varken” en “kutmongool” vond de kantonrechter dat het de werknemer duidelijk had moeten zijn geweest dat dit gedrag niet zou worden geaccepteerd. Ook hier volgde ontbinding wegens verwijtbaar handelen.

2) Bedrijfsbeleid

Een werknemer bij een ‘gesnedengroenteproducent’ die in strijd met de personeelsgids maaltijdsalades meenam, werd terecht wegens verwijtbaar handelen ontslagen. Hij had salades meegenomen die eigenlijk vernietigd moesten worden. De werknemer was bekend met het sanctiebeleid, dat jaarlijks aan iedere medewerker werd uitgereikt. Hij wist dus dat wat hij deed niet mocht. Ook speelde mee dat de werknemer de leidinggevende was van de mensen die de producten al aan het weggooien waren en hij de salades onder hun neus had meegenomen. Omdat de werknemer dus bekend was met – strikt toegepast – bedrijfsbeleid kon hij worden ontslagen.

3) Waarschuwingen

Ook waarschuwingen maken dat een werknemer weet dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd: hij is daar immers al eens voor gewaarschuwd. Hij weet daardoor wat in de toekomst van hem wordt verwacht. Zo werd de arbeidsovereenkomst van een gezinsmanager bij Jeugdbescherming wegens verwijtbaar handelen ontbonden. Zij ging door met het delen van vertrouwelijke informatie met onbevoegden, óók nadat zij hierop was aangesproken. De kantonrechter oordeelt dat dit gedrag haar was te verwijten, ‘zeker nu er sprake was van bestendig gedrag’.

Waarschuwing te lang geleden?

Een punt van discussie blijft welke waarschuwingen recent genoeg zijn bij de beoordeling van het gedrag waarvoor ontbinding wordt gevraagd. Aan incidenten die te ver in het verleden liggen wordt door kantonrechters geen waarde gehecht. Dat is ook niet onredelijk. Het kan niet zo zijn dat incidenten die in een te ver verleden liggen een werknemer zijn hele carrière blijven achtervolgen. Dat geldt zeker als een geruime periode is verstreken waarin geen incidenten zijn geregistreerd.

De Kantonrechter Haarlem vond bijvoorbeeld een waarschuwing wegens te lang pauze houden, gegeven na een periode van tien maanden van onberispelijk gedrag, onvoldoende voor ontslag. Omdat er sprake was van een ‘lange periode van verbetering’ kan de nieuwe waarschuwing volgens de kantonrechter niet met de drie eerder gegeven officiële waarschuwingen tot de conclusie van verwijtbaar handelen leiden. Als de werknemer een periode van verbetering heeft laten zien, moet een werkgever van goeden huize komen om de eerdere waarschuwingen nog mee te kunnen tellen. Een oplossing kan zijn dat een werkgever aan een waarschuwing een termijn koppelt waarin een werknemer zich onberispelijk moet gedragen met de aankondiging dat als hij dat niet doet, ontbinding wordt gevraagd. Een werknemer weet in zo’n geval heel goed welke termijn hij zich in ieder geval heel goed moet gedragen en ook wat de consequenties zijn als hij dat niet doet.

Tips voor de werkgever

Het is soms niet eenvoudig te beoordelen of een werknemer wist (of had moeten weten) dat zijn gedrag verwijtbaar was. Wat kunnen we nu van het voorgaande leren? Enkele aandachtspunten en tips!

Evident ontoelaatbaar gedrag:

• gedrag dat ook strafrechtelijk kan worden bestraft (diefstal, mishandeling, fraude, etc) is vaak ook ‘evident’ niet toegestaan;
• Ga wél na of soortgelijk gedrag in het verleden door de vingers is gezien, lichter is bestraft of dat er sprake is van gedogen. In dat geval zal een ontbindingsverzoek waarschijnlijk niet worden toegewezen. Voor de toekomst is het dan belangrijk om in de gehele organisatie bekend te maken dat het gedrag dat aan de orde is vanaf het moment van communiceren niet meer zal worden gedoogd.

Bedrijfsbeleid:

• Ga na of er bedrijfsbeleid is dat de verweten gedraging sanctioneert en of de medewerker bekend is met het beleid. Ga verder ook na of bedrijfsbeleid consequent wordt toegepast (zie ook de tweede bullet onder ‘evident ontoelaatbaar gedrag’).

Waarschuwing:

• Ga na of de werknemer eerder voor soortgelijk gedrag is bestraft en hoe lang geleden de waarschuwingen zijn gegeven;
• Ga na of in de eerdere waarschuwing is opgenomen dat ontslag zou kunnen volgen bij soortgelijk of ander verwijtbaar gedrag en of een termijn is opgenomen. Bekijk ook of soortgelijk gedrag door de vingers is gezien of dat het gedrag wel is benoemd, maar dat is nagelaten een straf op te leggen.

Dit blog is een bewerking van een deel van een artikel dat in het tijdschrift ArbeidsRecht verscheen, zie: E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’ ArbeidsRecht 2018/30.

• Rechtbank Limburg 22 januari 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:588
• Rechtbank Amsterdam 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9875
• Rechtbank Limburg 8 november 2017, ECLI:RBLIM:2017:10808
• Rechtbank Noord-Holland 19 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9750
• Rechtbank Noord-Holland 28 september 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7912

Zie ook het blog De rol van een waarschuwing en bedrijfsbeleid bij verwijtbaar handelen, door Erika Wies en Marije Schneider