Het CBb oordeelde bij tussenuitspraak van 22 februari 2017 dat de Belastingdienst zonder wettelijke grondslag gegevens heeft verstrekt aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Ondanks deze onrechtmatige gegevensverstrekking mocht de AFM dit bewijs tóch ten grondslag leggen aan haar besluit. De reden? Volgens het CBb was geen sprake van een schending van het 'zozeer indruis-criterium'. Dit in tegenstelling tot de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 mei 2017 waarin het zonder wettelijke grondslag verstrekken van reisgegevens van studenten door Trans Link Systems (het bedrijf dat de gegevens van OV-chipkaarthouders beheert) aan DUO juist wél leidde tot bewijsuitsluiting. In beide uitspraken was sprake van een onrechtmatige gegevensverstrekking, maar toch bestaat er een verschil in uitkomst.
Welke factoren spelen een rol bij het antwoord op de vraag wanneer onrechtmatige gegevensverstrekking al dan niet tot bewijsuitsluiting leidt?
Wanneer is het verstrekken van gegevens onrechtmatig?
Cruciaal voor elke gegevensverstrekking is het bestaan van een wettelijke grondslag. Er moet een wettelijke bepaling zijn die toestaat dat bestuursorganen elkaar gegevens mogen of moeten verstrekken. Dit kan zijn:
(i) een specifieke grondslag in een bijzondere wet of
(ii) – bij het ontbreken daarvan - één van de zes algemene grondslagen in artikel 8 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).
- Bijzondere Wet Bij een specifieke grondslag in een bijzondere wet zal de gegevensverstrekking vaak beperkt zijn tot bepaalde type gegevens en/of ontvangers. Daarnaast zal in de betreffende wet vaak zijn vastgelegd voor welk doel de gegevens mogen worden verstrekt (de doelbinding).
- Algemene grondslagen Wbp Wat betreft de algemene wettelijke grondslagen van de Wbp zijn voornamelijk sub c en sub e van artikel 8 Wbp relevant voor bestuursorganen. Op basis van deze bepaling is gegevensverstrekking toegestaan indien dit noodzakelijk is voor het uitvoeren van een wettelijke verplichting (sub c) of het uitvoeren van een publiekrechtelijke taak (sub e).
Uitspraak CBb: verstrekking onrechtmatig – geen bewijsuitsluiting
In de uitspraak van het CBb van 22 februari 2017 stond de verstrekkingsgrondslag van artikel 43c, lid 1 sub s, Uitvoeringsregeling AWR (oud) centraal. Op grond van deze bepaling mocht de Belastingdienst (verstrekker) aan de AFM en DNB (ontvangers) gegevens verstrekken over vergrijpboetes (type gegevens), maar slechts ten behoeve van de uitvoering van betrouwbaarheidstoetsingen (doelbinding). Als aan deze voorwaarden is voldaan is de Belastingdienst hier wettelijk toe verplicht (artikel 8 sub c Wbp).
Het CBb achtte de verstrekking uiteindelijk onrechtmatig, omdat de verstrekte gegevens niet zagen op vergrijpboetes, maar op het gebruik van de inkeerregeling. Het betoog dat de Belastingdienst deze gegevens ook via een andere wettelijk grondslag had mogen verstrekken faalde. Doordat artikel 43c, lid 1 sub s, Uitvoeringsregeling AWR specifiek toeziet op gegevensverstrekkingen ten behoeve van betrouwbaarheidstoetsingen mocht de Belastingdienst niet terugvallen op een andere (algemenere) verstrekkingsgrondslag.
Ondanks de onrechtmatigheid van de verstrekking mocht de AFM de gegevens tóch ten grondslag leggen aan haar besluit. Het gebruik van de verkregen gegevens door de AFM druisde volgens het CBb niet zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden als ontoelaatbaar moet worden geacht. Dit 'zozeer-indruis criterium' maakt dat onrechtmatig verkregen bewijs in het bestuursrecht zelden leidt tot bewijsuitsluiting.
Uitspraak Rb. Den Haag: verstrekking onrechtmatig – wél bewijsuitsluiting
Dit lag wezenlijk anders bij de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 mei 2017. In deze uitspraak oordeelde de rechtbank dat de artikelen 5:16 Awb (het vorderen van inlichtingen) en 5:17 Awb (het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden) geen voldoende precieze wettelijke grondslag bieden voor de verstrekking van de reisgegevens van de studenten aan DUO. Deze bepalingen bieden slechts een grondslag voor het vorderen van zakelijke gegevens. De reisgegevens van de student zouden volgens de rechtbank niet kwalificeren als zakelijke gegevens, omdat deze gegevens persoonlijk van aard zijn. Een andere wettelijke grondslag is niet voorhanden. De onrechtmatige gegevensverstrekking heeft tot gevolg dat de aan het boetebesluit ten grondslag gelegde reisgegevens door de rechtbank als bewijs worden uitgesloten. Hier was dus wél sprake van een schending van het 'zozeer-indruis criterium'. Dit leidt uiteindelijk tot de vernietiging van de door DUO aan student opgelegde boete wegens het ontbreken van voldoende feitelijke grondslag.
Relevante factoren
Welke factoren maken dat een onrechtmatige gegevensverstrekking op grond van het zozeer-indruis criterium dan wél tot bewijsuitsluiting moet leiden? U voelt het wellicht aankomen: dat is geheel afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. De volgende factoren spelen in de praktijk echter een belangrijke rol bij de beantwoording van deze vraag.
Aanwezigheid van een alternatieve verstrekkingsgrondslag
Bewijsuitsluiting zal vaak uitblijven als de gegevensverstrekking ook rechtmatig had kunnen plaatsvinden op grond van een alternatieve wettelijke grondslag (Rb. Arnhem 23 juli 2008). Het ontbreken van een alternatief vormt juist weer een indicator voor bewijsuitsluiting (Rb. Den Haag 8 mei 2017).
(On)duidelijkheid over de reikwijdte van de wettelijke grondslag
Een andere relevante factor is het bestaan van onduidelijkheid over de inhoud en reikwijdte van de wettelijke grondslag. Als zowel de parlementaire geschiedenis als de rechtspraak geen duidelijkheid hierover bieden, dan dit kan dit een reden vormen om van bewijsuitsluiting af te zien. Voorwaarde hierbij is dan wel dat de uitleg van de wettelijke grondslag ‘niet op voorhand onverdedigbaar is’ (zie CBb 22 februari 2017). Opvallend is dat het CBb in zijn uitspraak laat meewegen dat de gegevensverstrekking door de Belastingdienst een wetswijziging inmiddels wél rechtmatig zou zijn geweest. Ook toekomstige wijzigingen van wetgeving kunnen dus een rol spelen bij de vraag of de gegevensverstrekking verdedigbaar was.
Het verdere gebruik van de gegevens
Voorts is ook het verdere gebruik van de gegevens relevant. Gegevens komen pas in aanmerking voor bewijsuitsluiting als die daadwerkelijk ten grondslag zijn gelegd aan het besluit. Onrechtmatigheden bij de verstrekking van de gegevens laten onverlet dat het ontvangende bestuursorgaan de gegevens mag gebruiken als startbewijs voor haar nadere onderzoek (zie bijv. CRvB 24 november 2009 en Rb. Haarlem 28 januari 2011, rov. 2.5). Bij punitieve sanctionering zal eerder tot bewijsuitsluiting over worden gegaan dan bij andersoortige besluiten.
Wetenschap / betrokkenheid ontvanger
Dat het ontvangende bestuursorgaan op de hoogte is van onregelmatigheden bij de bewijsvergaring en –verstrekking leidt op zichzelf niet tot bewijsuitsluiting (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 januari 2017, rov. 4.1.6). Wezenlijk anders is als het bestuursorgaan actief betrokken is geweest bij het ontstaan van de onrechtmatigheid. Bewijsuitsluiting zal dan (eerder) worden aangenomen.
Betrouwbaarheid en authenticiteit van de gegevens
Tot slot vormt ook twijfel over de betrouwbaarheid en authenticiteit van de gegevens een belangrijke factor. Het ontvangende bestuursorgaan is bij concrete aanwijzingen verplicht tot nader onderzoek. Doet zij dit niet, dan zal deze nalatigheid worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 januari 2017, rov. 4.1.7).
Conclusie
Wat zou nou het verschil kunnen verklaren tussen de CBb-uitspraak en de uitspraak van de rechtbank Den Haag? Alhoewel uiteraard de feiten en omstandigheden van beide uitspraken op wezenlijke punten verschillen, zouden op basis van de hierboven genoemde factoren de volgende conclusies kunnen worden getrokken.
De bewijsuitsluiting in het geval van de onrechtmatige gegevensverstrekking in de DUO-uitspraak valt te verklaren, omdat – naast het ontbreken van een wettelijke grondslag – (i) geen sprake was van onduidelijkheid over de reikwijdte van de wettelijke grondslag, (ii) geen alternatieve wettelijke grondslag voorhanden was, (iii) het verdere gebruik (de boeteoplegging) een punitief karakter had. Dit ligt wezenlijk anders bij de onrechtmatige gegevensverstrekking aan de AFM die centraal stond in de CBb-uitspraak. Hier was (i) wel degelijk sprake van onduidelijkheid over de reikwijdte van de wettelijke grondslag, (ii) was (de AFM in de veronderstelling dat) een alternatieve wettelijke grondslag voorhanden was en (iii) had het verdere gebruik van de gegevens (de heenzending van de bestuurder) geen punitief karakter. Tot slot wijs ik op het verschil in omvang van de gegevensverstrekking: de gegevens in de DUO-uitspraak zagen op honderden studenten, terwijl de gegevens in de CBb-uitspraak slechts betrekking hadden op één persoon (de beleidsbepaler).
