Dit is een verslag van een workshop tijdens Inzicht in bestuursrecht 2017.
Op 23 november 2017 vond het jaarlijkse evenement ‘Inzicht in bestuursrecht’ van Pels Rijcken plaats. Floortje de Bruijn en Carola de Rond hebben tijdens dit evenement een workshop gegeven over de actualiteiten die zich het afgelopen jaar op het gebied van toezicht en handhaving hebben voorgedaan. In dit blog worden enkele actualiteiten kort toegelicht.
Toezichtfase: territorialiteit
In de toezichtfase doet een toezichthouder onderzoek naar mogelijke overtredingen van de wetgeving waar de toezichthouder op toeziet. De toezichthouder beschikt daartoe over bevoegdheden, die in titel 5.2 van de Awb en/of bijzondere wetgeving zijn opgenomen.
Wanneer een toezichthouder toezicht wil houden op buitenlandse (rechts)personen die in Nederland actief zijn, kan de vraag opkomen of een toezichthouder daar wel bevoegdheden toe heeft. Uit onder meer een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2017 blijkt dat een toezichthouder een informatievordering kan richten aan een (rechts)persoon die in het buitenland is gevestigd, indien de grensoverschrijdende inzet van deze bevoegdheid ziet op de naleving van wet- en regelgeving in Nederland. Het territorialiteitsbeginsel staat daar niet aan in de weg. Bovendien oordeelt de rechtbank Rotterdam dat het relativiteitsvereiste met zich brengt dat een (rechts)persoon zich niet kan beroepen op het territorialiteitsbeginsel, aangezien dit beginsel niet strekt tot bescherming van zijn belangen, maar die van soevereine staten. Bij de toepassing van een informatievordering geldt het evenredigheidsbeginsel (uiteraard) wel.
Toezichtfase: gespreksverslag
Wanneer een toezichthouder constateert dat sprake is van een overtreding, zal de toezichthouder bewijs van deze overtreding moeten vastleggen. Hoewel het bestuursrecht in principe een vrije bewijsleer kent, zijn er zeker bij bestuurlijke boetes de nodige nuanceringen op die hoofdregel aan te brengen. Tijdens de workshop is gesproken over de eisen die al dan niet gelden voor een gespreksverslag.
Voorop staat dat de Awb geen eisen stelt aan een gespreksverslag, zoals artikel 29a van het Wetboek van Strafvordering wel eisen bevat ten aanzien van het proces-verbaal van verhoor van verdachten. In het licht van de conclusie die staatsraad advocaat-generaal Keus op 12 april 2017 heeft genomen, en de uitspraak van de Afdeling die op 5 juli 2017 hierop volgde, kunnen wel enkele vuistregels voor het opstellen van een gespreksverslag worden geformuleerd. De opvolging van die vuistregels kan de bewijswaarde van een gespreksverslag vergroten. De vuistregels houden in dat een gespreksverslag:
- zo snel mogelijk na het gesprek wordt opgesteld en vastgesteld,
- de datum en tijdstip van het gesprek en een eventueel verleende cautie vermeldt,
- zo volledig mogelijk is (ontlastende informatie wordt niet weglaten)
- feitelijk en zakelijk is (geen gissingen of conclusies)
- voor zover mogelijk in vraag-en-antwoordvorm is opgesteld.
Handhavingsfase: functiescheiding
De handhavingsfase vangt vaak aan met een overdracht van het boeterapport van de toezichthouder aan de boetefunctionaris. Op grond van artikel 10:3, vierde lid Awb wordt het mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport heeft opgemaakt. Dit mandaatverbod wordt ook wel de functiescheiding genoemd.
Ten aanzien van artikel 10:3, vierde lid Awb heeft het CBb op 12 oktober 2017 twee belangrijke uitspraken gedaan (ECLI:NL:CBB:2017:326 en ECLI:NL:CBB:2017:327). De uitspraken zijn gedaan in het (incidenteel) hoger beroep tegen twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam uit 2016. In die laatste uitspraken was overwogen dat een toezichthouder van de AFM niet mede richting mag geven aan de besluitvorming inzake de boeteoplegging en dat een transparantieverplichting geldt wanneer medewerkers van de AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder.
Kort samengevat verwerpt het CBb in de uitspraken de door de rechtbank Rotterdam geformuleerde transparantieverplichting. Er geldt geen verdergaande verplichting met betrekking tot de functiescheiding dan het mandaatverbod dat in artikel 10:3, vierde lid van de Awb is neergelegd. Dit betekent dat contacten tussen toezichthouder en boetefunctionaris op bezwaarbehandelaar in principe zijn toegestaan. Deze contacten hoeven ook niet te worden vastgelegd en bij het dossier te worden gevoegd. Het verbod van vooringenomenheid als opgenomen in artikel 2:4 Awb geldt – uiteraard – wel. De besluitvorming over het opleggen van een bestuurlijke boete dient onafhankelijk van de toezichthouder plaats te vinden en het bestuur van de AFM dient hierop toe te zien.
Handhavingsfase: waarschuwing
Op 22 september 2017 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bekend gemaakt dat een conclusie is gevraagd aan de Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven over de bestuurlijke waarschuwing.
Hoewel in de rechtspraak over het algemeen wordt geoordeeld dat een schriftelijke bestuurlijke waarschuwing geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 Awb, zijn er ook enkele uitspraken waarin anders is geoordeeld. Dat een bestuurlijke waarschuwing geen besluit is omdat een waarschuwing niet op rechtsgevolg zou zijn gericht, is in zoverre geen gegeven.
Tijdens de workshop is met de aanwezigen besproken wat het praktisch betekent wanneer de Afdeling de bestuurlijke waarschuwing (onder omstandigheden) wel als besluit zou aanmerken. Er werd aangegeven dat gevreesd wordt voor een verjuridisering, aangezien het kwalificeren van een waarschuwing als een besluit ertoe leidt dat tegen de waarschuwing bezwaar en (hoger) beroep kan worden ingesteld. Deze verjuridisering kan ertoe leiden dat toezichthouders veel terughoudender zullen zijn bij het opleggen van een waarschuwing. Dat zou volgens vele aanwezigen geen goede ontwikkeling zijn, omdat een waarschuwing geldt als een effectief handhavingsinstrument, dat kan voorkomen dat de toezichthouder later formele handhavingsbesluiten oplegt.
Invorderingsfase: invorderingsbeschikking
Wanneer een last onder dwangsom die in de handhavingsfase is opgelegd, niet wordt nageleefd, leidt dat tot een aanspraak op een dwangsom. Artikel 5:37 Awb stelt geen inhoudelijke eisen aan de invorderingsbeschikking. Dit laat onverlet dat de Afdeling in een uitspraak van 3 mei 2017 nog eens onder elkaar heeft gezet welke eisen zij stelt aan een invorderingsbeschikking. Kort samengevat dient een invorderingsbeschikking een deugdelijke en controleerbare feitenvaststelling en onderbouwing van de overtreding te omvatten. De vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden dient te worden gedaan door een ter zake deskundige persoon. Verder is uitgangspunt dat de vastgestelde feiten en omstandigheden in een schriftelijk rapport worden neergelegd, al kan onder omstandigheden ook met ander bewijsmateriaal worden gewerkt. Uit het rapport moet blijken waar, wanneer en door wie feiten en omstandigheden zijn vastgesteld en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Ook is uitgangspunt dat het rapport wordt ondertekend en van een dagtekening wordt voorzien.
Daarnaast is stil gestaan bij een uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2017, waarin een invorderingsbeschikking is vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheidsvereiste omdat de overtreding van de last naar het oordeel van de Afdeling niet met objectieve gegevens of concrete waarnemingen was onderbouwd. De les die deze uitspraak leert, is dat de formulering en modaliteiten van de last onder dwangsom ook de bewijslast van de overtreding in de invorderingsbeschikking bepalen. Dat klinkt (en is) ook logisch, maar is wel iets waar een toezichthouder zich bij het formuleren van een last onder dwangsom steeds bewust van moet zijn.
