Dit is een verslag van een tijdens Inzicht in bestuursrecht 2018 gegeven workshop.
Bierfietsen, vuurwerk, taxironselaars, deelfietsen, roken op straat: steeds vaker wordt naar de gemeente gekeken voor een aanpak van deze onderwerpen. Soms in de vorm van een experiment, soms voor een langere periode. Wanneer kan een gemeente daarvoor haar autonome verordenende bevoegdheid inzetten?
Dat was een van de vragen die aan de orde kwam op 22 november 2018, tijdens het jaarlijkse congres ‘Inzicht in bestuursrecht’ van Pels Rijcken. Jannetje Bootsma, Marleen Botman, Georges Dictus en Jules de Kort hebben tijdens dit evenement een workshop gegeven over de aandachtspunten en grenzen van de omvang van de autonome verordenende bevoegdheid, waarbij ook de Dienstenrichtlijn, aandachtspunten bij de verdeling van schaarse rechten en ruimte voor experimenten aan bod kwamen. Aan de hand van een stappenplan worden in dit blog de relevante vragen op een rij gezet.
Stap 1. Past de maatregel binnen de autonome verordenende bevoegdheid?
Wanneer een gemeente zich met een probleem geconfronteerd ziet en ten aanzien daarvan regels wil stellen, is de eerste vraag of de gemeente op dat terrein over een autonome verordenende bevoegdheid beschikt. De volgende drie deelvragen zijn daarvoor van belang:
- Is er een hogere regeling die betrekking heeft op hetzelfde onderwerp?
- Zo ja, heeft de beoogde regeling een ander motief?
- Zo nee, doorkruist de beoogde regeling niet de bedoeling van de hogere regeling?
Voor een uitgebreidere toelichting over de aspecten die voor deze vraag van belang zijn, zie het blog van Jean-Paul Heinrich ‘De bierfiets : hoeveel reguleringsruimte heeft de gemeentelijke regelgever?’.
Stap 2. Is de maatregel onderbouwd en gemotiveerd?
Bij de toetsing van regelgeving – of dat nu via exceptieve toetsing is of direct in een civiele procedure – wordt er steeds meer belang aan gehecht dat de overheid kan laten zien welke afweging bij het invoeren van de maatregel is gemaakt. Een motivering en onderbouwing van de maatregel – zo mogelijk voorafgaand aan de invoering daarvan – is van belang. Een goede motivering geeft in ieder geval antwoord op de volgende vragen:
- Is de maatregel noodzakelijk en gerechtvaardigd?
- Is de maatregel geschikt?
- Is de maatregel evenredig?
Denk daarbij ook na over de voorzienbaarheid van de maatregel en de vraag of een overgangstermijn bij de invoering van de maatregel nodig is.
Gaat het om een experiment, dan zijn relevante vragen die van te voren moeten worden gesteld en beantwoord bijvoorbeeld ook:
- Wat is het doel van het experiment?
- Wanneer is het experiment geslaagd en wanneer niet, en hoe wordt dat beoordeeld?
- Wat houdt het experiment in, wie mogen aan het experiment deelnemen en hoe wordt dat bepaald?
- Hoe lang duurt het experiment en wanneer wordt het experiment geëvalueerd?
Stap 3: Welk Unierechtelijk kader is van toepassing?
Bij het invoeren van een maatregel is het ook nodig het Unierecht in ogenschouw te nemen. Is het Unierecht van toepassing en, zo ja, binnen welk Unierechtelijk kader valt de maatregel? Meest relevant voor deze thematiek zijn vooral de regels betreffende het vrije verkeer van goederen, diensten, kapitaal en vestiging en, meer specifiek, de Dienstenrichtlijn en/of de E-commercerichtlijn. De zaak van Uber laat zien dat het niet altijd even eenvoudig is om vast te stellen binnen welk Unierechtelijk kader een dienst valt. Zie ook het blog van Georges Dictus over Uber: in hoeverre mogen lidstaten innovatieve diensten zoals Uber reguleren?
Tijdens de workshop zijn wij in het bijzonder ingegaan op de Dienstenrichtlijn. Decentrale overheden krijgen met de Dienstenrichtlijn te maken als de voorgenomen maatregel het verrichten van een dienst voor een dienstverlener beperkt. Dat is in de praktijk al vrij snel het geval, bijvoorbeeld wanneer een dienstverlener een vergunning nodig heeft voor het mogen verrichten van die dienst. In de Dienstenrichtlijn staan specifieke eisen waaraan vergunningstelsels moeten voldoen. Mede gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie over het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn in de zaak Appingedam, verwachten wij dat het belang van de Dienstenrichtlijn in de praktijk alleen maar zal toenemen (zie hierover ook het blog van o.a. Marleen Botman). Uit deze uitspraak volgt namelijk dat de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op ruimtelijke voorschriften en zuiver interne situaties.
Stap 4: Voldoet de maatregel aan Europese eisen?
Meer ten algemene gelden de volgende Europese eisen waaraan een maatregel moet voldoen:
- Is de maatregel non-discriminatoir?
- Is de maatregel noodzakelijk om een dwingende reden van algemeen belang?
- Is de maatregel geschikt om dat beoogde doel te bereiken?
- Is de maatregel evenredig, dat wil zeggen dat het doel niet met minder vergaande middelen kan worden bereikt?
In de (Europese) rechtspraak zijn diverse dwingende reden van algemeen belang geaccepteerd, zoals de bescherming van het stedelijk milieu, verkeersveiligheid, de openbare veiligheid en volksgezondheid en de openbare orde. Zoals tijdens de workshop aan de orde kwam, kan de openbare orde echter alleen worden aangevoerd in geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel maatschappelijk belang, al komt de bevoegde autoriteit daarbij in bepaalde situaties wel een zekere beoordelingsmarge toe (zie bijv. de zaak Omega Spielhallen).
Het is vanuit Unierechtelijk perspectief van belang om reeds in de toelichting bij de maatregel aan te geven (i) welk doel met de maatregel wordt beoogd en (ii) waarom dit doel niet met minder vergaande maatregelen kan worden bereikt.
Stap 5: Wordt voldaan aan de Europeesrechtelijke bewijslast?
Het ligt op de weg van de regulerende overheid om aan te tonen dat aan bovengenoemde eisen is voldaan. Hoe zwaar deze bewijslast kan zijn, komt goed tot uitdrukking in de rechtspraak over de regulering van vestigingsmogelijkheden in ruimtelijke voorschriften. Als in een bestemmingsplan bijvoorbeeld een brancheringsregeling is ten behoeve van de leefbaarheid van het centrum, zal de gemeente aan de hand van analyses met specifieke gegevens moeten aantonen dat er inderdaad een oorzakelijk verband bestaat tussen enerzijds regulering van de vestigingsmogelijkheden voor winkels en anderzijds het behoud van de dynamiek en het oorspronkelijk karakter en daarmee de leefbaarheid van het stadscentrum en het voorkomen van leegstand in binnenstedelijk gebied. Uit de rechtspraak volgt dat dit niet altijd eenvoudig is (ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062 (Appingedam) en ABRvS 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3471; Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7495; Rechtbank Overijssel 9 november 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4291).
Als het gaat om een experiment zal het op voorhand echter niet altijd mogelijk zijn met gegevens te onderbouwen dat de maatregel ook daadwerkelijk zal leiden tot het beoogde doel. Dit is juist inherent aan een experiment. Naar analogie van de rechtspraak van het Hof van Justitie, is tijdens de workshop betoogd dat ons inziens goed te verdedigen is dat in dit geval een ruime(re) beoordelingsmarge aan de regulerende instantie dient te worden toekend. Dit vereist wel dat bij het vaststellen van een maatregel duidelijk wordt aangegeven dat het gaat om een experiment en wat er precies met dit experiment wordt beoogd. Ook zal moeten worden aangegeven binnen welke termijn er een evaluatie zal plaatsvinden.
Stap 6: Leidt de maatregel tot verdeling van schaarse rechten?
Als een maatregel ertoe leidt dat slechts een beperkt aantal deelnemers in aanmerking komt voor een vergunning of een ontheffing, kan sprake zijn van een maatregel waarbij schaarse rechten worden toebedeeld. In dat geval geldt het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Zowel op de grond van nationale als Europese rechtspraak als op grond van de Dienstenrichtlijn, dient in dat geval een aantal extra eisen in acht te worden genomen. De verdeling van de schaarse vergunning dient op onpartijdige en transparante wijze plaats te vinden door middel van een eerlijke verdeelprocedure. Dit houdt onder meer in dat de criteria die gelden om in aanmerking te komen voor een vergunning – ook als het een experiment betreft - objectief moeten zijn en van te voren bekend worden gemaakt. De criteria moeten bovendien verband houden met het doel van de vergunning of het experiment. Daarnaast geldt dat een schaarse vergunning slechts voor bepaalde tijd mag worden verleend. Dit laatste zal bij experimenten geen problemen opleveren, omdat deze van nature tijdelijk zijn.
Stap 7: verplicht het Unierecht tot notificatie?
Tot slot dient bij het vaststellen van een maatregel de vraag te worden gesteld of deze moet worden genotificeerd bij de Europese Commissie. Hiertoe dient te worden beoordeeld of de maatregel valt onder een richtlijn waarin een notificatieverplichting is opgenomen. Tijdens de workshop is stilgestaan bij drie verschillende soorten regelingen, te weten:
- De Dienstenrichtlijn (artikel 15 en 16l);
- De Notificatierichtlijn 2015/1535 (voorheen richtlijn 98/34/EG) (artikel 5)
- Notificatieverplichtingen die voortvloeien uit afzonderlijke richtlijnen, zoals de Transparantierichtlijn 89/105/EEG inzake prijsstelling van geneesmiddelen.
Een voorbeeld van een zaak waarin de notificatieplicht aan de orde komt is het arrest Van Gennip over een vergunning voor de verkoop en de opslag voor vuurwerk (HvJEU 26 september 2018, Van Gennip e.a., ECLI:EU:C:2018:771).
De exacte wijze van notificeren en gevolgen van het niet nakomen van de notificatieplicht verschilt per regeling. Onder omstandigheden kan een rechter oordelen dat een ten onrechte niet genotificeerde maatregel buiten toepassing moet worden gelaten. Dit lijkt overigens bij de notificatieplicht onder de Dienstenrichtlijn niet het geval te zijn.
Tot slot
Deze stappen zijn van belang voor de vraag of de gemeente op basis van haar autonome verordenende bevoegdheid tot aanpak van een maatregel kan komen, of dat nu tijdelijk in de vorm van een experiment of voor langere duur is.
Een aantal gemeenten hebben in hun APV ook een apart “experimenteerartikel”, waarin zij het college de mogelijkheid geven om in bepaalde gevallen van de eigen APV af te wijken. Zo kunnen zij bijvoorbeeld bij wege van experiment bepalen dat bepaalde regels niet gelden en voor bepaalde vergunningen bijvoorbeeld een lichter regime of geen regels gelden. Maar bijvoorbeeld bij een onderwerp als een vuurwerkverbod zien we dat gemeenten ook experimenteren door juist geen nieuwe regels te introduceren, maar het aan bewoners zelf over te laten om tot een afspraak over het afsteken van vuurwerk in hun eigen straat te komen. Ook een mooi experiment!
