Dit is een verslag van een workshop tijdens Inzicht in bestuursrecht 2017.
Tijdens de 2e ronde van Inzicht in bestuursrecht presenteerden Jean-Paul Heinrich en Arno Geleijnse een workshop over lokaal bestuur. Namens Pels Rijcken adviseren zij met grote regelmaat aan gemeenten en provincies. Vaak gaat het om juridische vragen over bevoegdheden. Mag een gemeente bepaalde regels vaststellen, handhavend optreden, of lokale toezichthouders aan het werk zetten? Tijdens de workshop werden drie onderwerpen behandeld, in dit blog een kort verslag hiervan.
Grenzen van de verordenende bevoegdheid
Gemeenten lopen vaak tegen de vraag aan of zij in het belang in van de gemeentelijke huishouding en een doelmatig gebruik van de openbare ruimte regels mogen stellen in – bijvoorbeeld – de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Als de gemeente dit doet, moet rekening gehouden worden met juridisch verzet van degenen die hier nadeel van ondervinden. Het is goed om aan de voorkant stil te staan bij de vraag op welke wijze de gemeente haar regulering zo judgeproof mogelijk in een verordening of beschikking kan opnemen. Bij de beantwoording van die vraag springen drie aandachtspunten op de voorgrond.
Bovengrens verordende bevoegdheid
Een gemeentelijke bevoegdheid kan in strijd zijn met hogere regelgeving. In de recente zaak van de Amsterdamse bierfiets, stelde een ondernemer dat de gemeente trad in het legislatieve vaarwater van Wegenverkeerswet (WVW) door bierfietsen uit het centrum van Amsterdam te weren. Dat betoog vond geen weerklank bij de rechtbank Amsterdam. De rechtbank Amsterdam toetste de gestelde overlap tussen gemeentelijke regulering en WVW aan de motieftheorie, stelde vast dat aan de gemeentelijke regulering andere motieven dan aan de WVW ten grondslag liggen en concludeerde dat er geen sprake is van duplicatie van hogere regelgeving. In dit geval werd de hogere regelgeving dus niet doorkruist of feitelijk buitenspel gezet. Deze uitspraak illustreert dat gemeenten niet te snel in hun autonome verordenende bevoegdheid beknot kunnen worden.
Ondergrens verordenende bevoegdheid
De ondergrens van de regulerende bevoegdheid hangt samen met het gegeven dat de regulering verband moet houden met aan gemeente toevertrouwde belangen (betreffende de gemeentelijke huishouding). De ondergrens markeert het moment dat gemeentelijke voorschriften in (te) sterke mate treden in de ‘bijzondere belangen der ingezetenen’ en daarmee niet langer in het belang van de gemeente geacht kunnen worden te zijn.
Motivering voor gebruik van bevoegdheid
Ten slotte: binnen de boven- en de ondergrens moet het gebruik van de verordenende bevoegdheid ook voldoen aan andere rechtmatigheidsvereisten, zoals het vereiste van evenredigheid: voor de introductie van een regulerende maatregel moet de overheid een ‘goed verhaal’ hebben, waaruit onder meer blijkt dat en waarom de maatregel gerechtvaardigd is en dat het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt.
Binnen zonder kloppen: over de aanwijzing van de BOA en toezichthouders
Arno nam het stokje over van Jean-Paul. Hij ging in op de toekenning van de bevoegdheden van buitengewone opsporingsambtenaren (BOA’s). BOA’s houden zich bezig met de aanpak van overtredingen die tot overlast en kleine ergernissen leiden. Als opsporingsambtenaar beschikken BOA’s over meer bevoegdheden dan toezichthouders als bedoeld in artikel 5:11 Awb.
Om als BOA te mogen optreden, moet iemand op grond van artikel 2 van het Besluit Buitengewoon Opsporingsambtenaar (BBO) beschikken over:
- een titel van opsporingsbevoegdheid
- de bekwaamheid en betrouwbaarheid voor het uitoefenen van opsporingsbevoegdheden;
- een akte van beëdiging
De wijze waarop aan BOA’s van de gemeente de ‘titel van opsporingsbevoegdheid’ moet worden verleend, levert in de praktijk verwarring op, zo bleek ook tijdens de discussie die hierover ontstond. Uit de tekst van artikel 142 lid 1 onder c Sv volgt dat voor verkrijgen van een titel van opsporingsbevoegdheid is vereist dat de BOA “bij verordening” is belast met het toezicht op de naleving van die verordening. Een andere benadering van artikel 142 lid 1 onder c Sv is dat de aanwijzingsbevoegdheid, zoals de wetgever heeft bedoeld, ook kan worden gedelegeerd en dat dus ook toezichthouders die bij nader besluit van het college van B&W als toezichthouder zijn aangewezen, over een titel van opsporingsbevoegdheid beschikken.
In aanvulling op de presentatie wijzen wij er graag op dat de verwarring binnen afzienbare tijd achter de rug zal zijn. Op dit moment ligt bij de Eerste Kamer het Wetsvoorstel Uitvoering bijzondere opsporingsbevoegdheden voor (Kamerstukken I 2016/17, 34 720, nr. A). De afhandeling als hamerstuk is voorzien op 5 december 2017. Na inwerkingtreding van deze wet zal artikel 142 lid 1 onder c Sv de passage “bij of krachtens verordening” bevatten, waarmee duidelijk is dat ook degene die bij collegebesluit als toezichthouder is aangewezen over een titel van opsporingsbevoegdheid beschikt.
Verder moet de BOA beschikken over een akte van beëdiging. In de akte moeten de feiten tot opsporing, het grondgebied, en de eventuele aantekening dat de BOA bevoegd is om politiebevoegdheden uit te oefenen en geweldmiddelen toe te passen (artikel 19 BBO). Als de BOA er bevoegdheden bijkrijgt, moet dat in de akte van beëdiging worden opgenomen (artikel 23 BBO). Wanneer de akte niet wordt gewijzigd, voldoet de BOA niet aan de vereisten van artikel 2 BBO en loopt dan in beginsel onbevoegd rond.
Delegatie van regelgevende bevoegdheden aan het college
Tot slot behandelde Jean-Paul de vraag wat de grenzen zijn van delegatiebevoegdheid die artikel 156 van de Gemeentewet. In een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 mei 2017, draaide het om de delegatie aan het college van B&W van de in een medebewindswet (de Wmo 2015) opgenomen opdracht aan de raad tot vaststelling van een verordening. De raad had de bevoegdheid tot het stellen van nadere regels aan het college gedelegeerd. Het ging om nadere regels over de uitvoering van (een deel van) de Wmo 2015. De CRvB oordeelde dat in dit geval een te riant gebruik was gemaakt van de algemene delegatiebevoegdheid van artikel 156 Gemeentewet.
De CRvB neemt als vertrekpunt dat delegatie door de gemeenteraad in beginsel mogelijk is, ook als de verordenende bevoegdheid in de medebewindswet aan de raad is toegekend. Uit de toelichting op de medebewindswet kan echter blijken dat de raad zelf de kaders moet stellen (in lijn met de rol die de raad in het gedualiseerde systeem van gemeentebestuur heeft). In het geval van de Wmo 2015 had de regering zelfs met zoveel woorden aangegeven dat de gemeenteraad een kader stellende rol heeft en dat zij terughoudend moet omgaan met de delegatie van deze bevoegdheid (Kamerstukken II, 2013/14, 33 841, nr. 34, p. 16). Dit moet volgens het CRvB worden gezien als een contra-indicatie voor delegatie. Deze uitspraak past in de zogeheten ‘essentialia’-rechtspraak van de CRvB, waarvan de strekking is dat het aan de raad is om in zijn verordeningen de essentialia van uitvoeringskaders te geven. Pels Rijcken adviseert aan gemeenten om terughoudend te zijn met delegatie van regelgevende bevoegdheden aan colleges, in het bijzonder bij de uitvoering van medebewindswetgeving.
