Zie de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 15 februari 2023
De uitspraken samengevat
In de twee uitspraken, waarvan één ziet op een last onder dwangsom en de tweede op een bestuurlijke boete, overweegt de Afdeling onder meer het volgende:
- Volgens de Afdeling is een overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.
- De Afdeling ziet aanleiding deze vaste jurisprudentie – die dus ziet op het toerekenen van een overtreding, oftewel functioneel daderschap, en niet op het reguliere overtrederschap, medeplegers of feitelijk leidinggevers – te nuanceren. De Afdeling onderschrijft de conclusie van Wattel dat zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, zoals geformuleerd door de strafkamer van de Hoge Raad. Dit vindt volgens de Afdeling steun in de wetsgeschiedenis. De aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen.
- Voor zover het gaat om natuurlijke personen houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in dat "een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging." De Afdeling refereert hiermee aan het IJzerdraad-arrest en een arrest van de Hoge Raad van 8 december 2015.
- Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen wijst de Afdeling op de criteria die zijn geformuleerd in het Drijfmest-arrest en verduidelijkt in het arrest van 26 april 2016. Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
- Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
- De gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
- De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
- De rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
- Anders dan Wattel in zijn conclusie betoogde, ziet de Afdeling niet in dat het een eis is dat de overtreder de overtreding moet kunnen ‘bewerkstelligen’. Daarnaast leest de Afdeling in het Drijfmest-arrest en de verduidelijking daarop in het arrest van 26 april 2016 niet dat voor toerekening vereist is dat aan alle vier de criteria cumulatief moet worden voldaan, anders dan Wattel. De Afdeling lijkt daarmee de ruimte open te laten dat ook wanneer slechts is voldaan aan één van de vier criteria er sprake kan zijn van toerekening van de overtreding aan de rechtspersoon.
Nuancering van eerdere vaste rechtspraak
Als gezegd spreekt het persbericht – en de uitspraken zelf overigens ook – van een nuancering van de eerdere rechtspraak van de Afdeling. Dat woord vinden wij veelzeggend.
Op het eerste gezicht lijkt de overweging dat de Afdeling voortaan voor zowel bestuurlijke boetes als herstelsancties voor het begrip ‘overtreder’ zal uitgaan van de uitleg die in het strafrecht wordt gegeven aan het functioneel daderschap, een breuk met de eerdere rechtspraak op te leveren. In die eerdere rechtspraak werd namelijk niet (altijd) expliciet aangesloten bij deze strafrechtelijke criteria. De drempel voor de Afdeling om een overtreding toe te kunnen rekenen aan een (rechts)persoon leek lager te liggen dan in het strafrecht, wat wellicht verklaard wordt doordat bestuursrechtelijke sancties niet altijd punitief van aard zijn. Door voortaan aan te sluiten bij de strafrechtelijke criteria en één uniform overtrederbegrip te hanteren, lijkt de lat vanaf nu hoger te worden gelegd. Dat kan serieuze implicaties hebben voor de niet onherroepelijke bestuursrechtelijke sancties die zijn opgelegd met inachtneming van de eerdere rechtspraak van de Afdeling over toerekening.
Maar de Afdeling overweegt dus niet dat zij ‘terugkomt op’ of ‘afstand doet’ van haar eerdere rechtspraak. Dat de Afdeling spreekt over nuanceringen van haar eerdere rechtspraak, duidt er naar onze mening op dat de Afdeling de verschillen tussen haar eerdere rechtspraak en die van de strafrechter minder groot acht dan Wattel. Mogelijk duidt het er ook op dat de Afdeling haar eerdere rechtspraak niet (evident) strijdig acht met de wettekst van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb en/of de bedoeling van de Awb-wetgever. In dit verband lijkt het ons ook van betekenis dat de criteria van de strafkamer van de Hoge Raad betrekkelijk ruim zijn geformuleerd. Zeker ‘het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte of rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging’ is een criterium dat de nodige ruimte lijkt te bieden om overtredingen aan (rechts)personen toe te kunnen rekenen. In dat opzicht zou de nieuwe invulling van het overtrederbegrip door de Afdeling vooral consequenties hebben voor de onderzoeks- en motiveringsplicht van bestuursorganen, en is het niet zo dat bepaalde overtredingen vanaf nu überhaupt niet meer kunnen worden toegerekend aan een (rechts)persoon. De uitspraak van de Afdeling over de bestuurlijke boete toont dat naar ons oordeel ook aan. De boete wordt herroepen omdat de Afdeling oordeelt dat niet is komen vast te staan dat appellant het onttrekken van de woonruimte door de huurder heeft aanvaard of placht te hebben aanvaard als bedoeld in het IJzerdraad-arrest. De Afdeling lijkt met name tot dat oordeel te zijn gekomen, omdat het college van Amsterdam had nagelaten om onderzoek te doen naar stellingen van de appellant over het toezicht dat hij heeft gehouden op zijn woning. Maar als het college de stellingen van appellant wél had onderzocht, en bijvoorbeeld had onderbouwd waarom die stellingen onjuist of ongeloofwaardig zijn, zou het oordeel – denken wij – anders zijn uitgevallen.
Volgt de Afdeling de volledige conclusie?
In het verlengde van het voorgaande signaleren wij dat de Afdeling de conclusie van Wattel niet onderschrijft, daar waar Wattel in de rechtspraak van de Hoge Raad over het daderschap van rechtspersonen de eis leest dat de overtreder de overtreding ‘moet kunnen bewerkstelligen’. Evenmin leest de Afdeling in die rechtspraak terug dat alle of meerdere van de daarin genoemde omstandigheden zich moeten voordoen, om te kunnen spreken van een gedraging in de sfeer van een rechtspersoon. Ook dit kan erop duiden dat de Afdeling de rechtspraak van de Hoge Raad minder streng uitlegt dan Wattel lijkt te doen.
Verder signaleren wij dat Wattel in zijn conclusie veel overwegingen heeft gewijd aan de bewijslastverdeling, buitenwettelijke zorgplichten en bewijslastomkeringen. Hij concludeerde dat er niet alleen qua criteria voor daderschap, maar ‘ook en wellicht vooral qua bewijslastverdeling’ licht zou zitten tussen de rechtspraak van de Afdeling en die van de strafrechter over (functioneel) daderschap. Ook schetste hij in zijn conclusie drie opties voor de Afdeling met het oog op de invulling van het overtrederbegrip. Eén optie luidde om voor alle sancties, zowel herstelsancties als bestraffende sancties, zichtbaar en navolgbaar aan te sluiten bij het strafrechtelijke functioneel daderschap, zonder buitenwettelijke toerekening of bewijslastomkeringen.
Met de uitspraken is duidelijk geworden dat de Afdeling voor alle bestuurlijke sancties aansluiting zoekt bij het strafrechtelijke functioneel daderschap. Maar doet de Afdeling daarmee ook afstand van de door Wattel genoemde buitenwettelijke toerekening of bewijslastomkeringen? De uitspraken bevatten geen (expliciete) overwegingen daarover. Wel lijkt (met name) de uitspraak over de bestuurlijke boete duidelijk te maken dat de Afdeling kritisch(er) naar bewijslastomkeringen kijkt. Voorheen was het de eigenaar of verhuurder die moest zien te bewijzen dat hij voldoende zorg had betracht om de overtreding te voorkomen, de Afdeling gebruikte daarvoor de overweging: ‘om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden (…) moet de eigenaar aannemelijk maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand op die manier werd gebruikt’. Nu lijken de rollen omgedraaid. Nadat de Afdeling heeft vastgesteld dat de eigenaar een zekere mate van toezicht heeft gehouden op het gebruik van de woning, overweegt de Afdeling dat de eigenaar op basis van dit toezicht mocht afleiden dat de woning niet aan de woonruimtevoorraad werd onttrokken, althans dat er geen aanwijzing bestond voor het tegendeel. Het lag volgens de Afdeling op de weg van het College om te bewijzen dat het door de eigenaar uitgeoefende toezicht onvoldoende was of dat hij op basis van dit toezicht wél tot de conclusie had moeten komen dat de woning aan de woonruimtevoorraad werd onttrokken.
Toch zou het toe te juichen zijn als in toekomstige uitspraken meer expliciete overwegingen aan de bewijslastverdeling worden gewijd. De handhavingspraktijk is daarbij gebaat.
Tot besluit
De uitspraken passen in de ontwikkeling dat het bestuursrechtelijk handhavingsrecht steeds meer richting het strafrecht opschuift. Tegelijk lijken ook de strafrechtelijke criteria, en in het bijzonder die voor rechtspersonen, bestuursorganen de nodige ruimte te geven om te onderbouwen waarom een overtreding aan een (rechts)persoon kan worden toegerekend. De uitspraak bevestigt in dat opzicht dat bestuursorganen zorgvuldig onderzoek moeten doen en goed moeten onderbouwen waarom een (rechts)persoon als overtreder kwalificeert.
Bron: ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071.
Lees ook ons blog over de conclusie van Wattel over het overtredersbergrip.
