Financiering van onderzoek en innovaties; staatssteun- en subsidierechtelijke aandachtspunten

Dit is een verslag van een tijdens Inzicht in bestuursrecht 2018 gegeven workshop.

Dit jaar was het overkoepelende thema van het jaarlijkse congres ‘Inzicht in bestuursrecht’ ‘experimenteren’. Tijdens de workshop Financiering van onderzoek en innovaties bespraken Allard Knook en Jasper Kennis dit thema vanuit het staatsteun- en subsidierecht.

Overheden en onderzoekinstellingen zoeken steeds vaker de samenwerking op om onderzoek en innovatie mogelijk te maken. Meer in het bijzonder werd daarom in de workshop ingegaan op de subsidie- en staatssteunrechtelijke aandachtspunten bij fondsen en bij triple helix-samenwerking, oftewel bij samenwerking tussen overheden, onderzoeksinstellingen en het bedrijfsleven.

Staatssteunrechtelijke aandachtspunten

Staatssteunrechtelijk is daarbij onder meer van belang dat het staatssteunrecht alleen van toepassing is op de overheidsfinanciering van economische activiteiten. Financiering van niet-economische activiteiten valt hier dus niet onder. In de praktijk is het echter met betrekking tot onderzoek bij triple helix-samenwerking niet eenvoudig om de lijn tussen economische en niet-economische activiteiten te trekken. Voor de betrokken overheden betekent dit dat per onderzoeksactiviteit moet worden bekeken of wel of niet staatssteun wordt verleend.

Evenmin is sprake van staatssteun wanneer de overheidsfinanciering onder marktconforme voorwaarden plaatsvindt. Bij fondsen moet een onderscheid worden gemaakt tussen level 1-financiering (de financiering van het fonds) en level 2-financiering (de financiering door het fonds). Is de level 2-financiering marktconform dan mag in beginsel worden aangenomen dat ook de level 1-financiering aan het staatssteunrecht voldoet. Bij publiek-private financiering van onderzoek mag worden aangenomen dat de overheidsfinanciering marktconform is als deze onder dezelfde voorwaarden geschiedt als de private financiering (en deze bovendien gelijktijdig plaatsvindt). Voor het gebruik van intellectueel eigendom is over het algemeen nog wel een aparte marktconformiteitstoets vereist.

Experimenteren met subsidies

Overheden experimenteren daarnaast met moderne vormen van financiering om innovaties mogelijk te maken. Deze ontwikkeling heeft zich het afgelopen jaar voortgezet. Men spreekt wel over de subsidie ‘nieuwe stijl’. De belangrijkste nieuwe vormen van subsidiëren zijn door de overheid verstrekte leningen en/of afgegeven garanties, opdat subsidiebudgetten ‘revolveren’. Door deze nieuwe financieringsvormen kunnen subsidies meerdere keren worden ingezet. Wij signaleren een trend waarbij overheden deze middelen in toenemende mate door tussenkomst van privaatrechtelijke rechtspersonen als fondsen of stichtingen verstrekken. Als gevolg van de rechtspraak van de bestuursrechter moeten overheden ook bij dergelijke innovatieve vormen van subsidieverstrekking rekening houden met de rechtsnormen die gelden voor verdeling van schaarse subsidies. Dat roept een aantal juridische vragen op.

Financiering door fondsen of stichtingen

Bestuursorganen moeten zich ervan bewust zijn dat experimentele vormen van financiering juridisch meestal gewoon kwalificeren als subsidie in de zin van de definitie van artikel 4:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit heeft als gevolg dat de financieringsrelatie wordt genormeerd door het bestuursrecht, met alle zorgvuldigheids- en rechtsbeschermingswaarborgen die daaruit voortvloeien.

Privaatrechtelijke rechtspersonen als fondsen of stichtingen die publieke gelden aan derden verstrekken zonder wettelijke grondslag, treden op als bestuursorgaan als aan twee criteria is voldaan:

• het eerste criterium is dat de verstrekkingen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derde of meer, worden gefinancierd door een klassiek bestuursorgaan (het financiële criterium);
• het tweede criterium is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van de financiering in beslissende mate worden bepaald door een dergelijk bestuursorgaan (het inhoudelijke criterium).

Het is van belang om van tevoren, bij de inrichting van een fonds of stichting en het opstellen van een investeringsreglement, na te denken over de (on)wenselijkheid van het zijn van bestuursorgaan.

Als fondsen of stichtingen als een bestuursorgaan zijn ingericht, dan kunnen zij slechts subsidie verstrekken op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt (zo volgt uit artikel 4:23 Awb). Een door een fonds of stichting vastgestelde financieringsregeling kan niet worden aangemerkt als wettelijk voorschrift, omdat privaatrechtelijke rechtspersonen niet de bevoegdheid hebben om wettelijke voorschriften vast te stellen. In zulke gevallen moet de wettelijke grondslag van de ‘klassieke’ overheid komen.

Schaarse subsidies

In rechtspraak wordt steeds duidelijker dat ook subsidie een schaars publiek recht is. Afgelopen jaar heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld dat in het Nederlandse recht een rechtsnorm geldt, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse subsidies door de overheid op enigerlei wijze aan (potentiële) aanvragers ruimte moet worden geboden om mee te dingen naar de subsidie (ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2310). De schaarse rechtennorm heeft een aantal gevolgen voor de (te volgen) subsidieprocedure. Deze rechtsnorm sluit, zolang wettelijke voorschriften zich niet tegen een bepaalde vorm van verdeling verzetten, geen enkele verdelingsprocedure uit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst (‘first come, first serve’). Wel moet het bestuur, om recht te doen aan het beginsel van gelijke kansen, een ‘passende mate van openbaarheid’ garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse subsidie, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen verdelingscriteria. Deze criteria moeten duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd en tijdig worden bekendgemaakt, bijvoorbeeld in een overheidsblad, zodat dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Zie over de gevolgen van de schaarse rechtennorm voor subsidies ook het blogbericht Afdeling bevestigt dat rechtsnorm voor schaarse vergunningen ook geldt voor subsidies.