Met publicatie van zijn jaarverslagen beoogt de Raad van State een overzicht te bieden van verschillende ontwikkelingen die de raad waarneemt in zijn taak als adviseur en hoogste bestuursrechter. Een uitgelezen moment om in dit blogbericht stil te staan bij de in het jaarverslag over 2017 beschreven recente ontwikkelingen in het bestuursrecht en de grote bestuursrechtelijke thema’s die van belang zijn voor de uitvoeringspraktijk.
Toenemende complexiteit van regelgeving
De Raad van State wijdt een uitvoerige beschouwing aan de regelcomplexiteit die beide Afdelingen van de Raad van State in hun dagelijkse praktijk constateren. Geconstateerd wordt dat verschillende wettelijke systemen en regimes over elkaar heen schuiven waardoor het zowel voor rechtzoekenden als voor bestuursorganen moeilijk te achterhalen valt welke bepalingen wel of niet van toepassing zijn. Dat kan – zeker waar het gaat om punitief gehandhaafde wettelijke stelsels - grote consequenties hebben. Als één van de oorzaken van toegenomen complexiteit wijst de Raad van State op de afnemende centrale rol van de formele wetgever in de rechtsorde, door voortgaande deconcentratie in het overheidsbestuur en digitalisering in de uitvoering. Enerzijds heeft de Raad van State begrip voor de behoefte om concrete omstandigheden, veranderende maatschappelijke realiteiten en inzichten snel tot hun recht te laten komen in nieuwe regelgeving. Anderzijds leidt dat tot een steeds fijnmaziger netwerk van regels en normeringen, die veel (en mogelijk: te veel) vragen van burgers oproepen. De Raad sluit zijn beschouwing af met de vaststelling dat het noodzakelijk is om greep te krijgen op de complexiteit van regelgeving, maar dat het moeilijk is om een duurzaam antwoord te vinden op de weg waarlangs dat kan gebeuren.
Aandacht voor het perspectief van de burger
Ook voor de Afdeling advisering is de regelcomplexiteit een punt van aandacht. Zij beziet of een wetsvoorstel uitvoerbaar is. Daarbij betrekt zij de uitkomsten van de uitvoerings- en handhavingstoetsen van uitvoeringsorganisaties en toezichthouders. Daarnaast wordt de uitvoerbaarheid van regelgeving bezien vanuit het burgerperspectief: de regeling moet ‘doenlijk’ zijn voor burgers. Burgers moeten de wet niet alleen kennen, maar ook ‘kunnen’. Ook de WRR heeft hier al aandacht voor gevraagd, zoals wij in een eerder blogbericht signaleerden. Om de toetsing van regelgeving vanuit het burgerperspectief concreet handen en voeten te geven, zal een zogeheten ‘doenvermogentest’ deel gaan uitmaken van de beoordeling van wetsvoorstellen. Deze door de WRR ontwikkelde toets zal ook landen in het Integraal Afwegingskader, in de Aanwijzingen voor de regelgeving en in de schrijfwijzer voor de memorie van toelichting. De Afdeling advisering zal de komende tijd bij de toetsing van regelgeving bijzondere aandacht schenken aan de toepassing van deze ‘doenvermogentoets’.
Indringender toetsing door de bestuursrechter
Voor de bestuursrechtelijke praktijk is het van belang dat de beschouwing over de almaar toenemende regelcomplexiteit één van de mogelijke verklaringen is voor een andere niet te missen tendens, te weten de indringender toetsing door de bestuursrechter. De Raad van State constateert dat de intensivering van de toetsing door de bestuursrechter zich verder heeft doorgezet.
Inzichtelijke en controleerbare besluitvorming
Dat was in 2017 ook goed te merken in de bestuursrechtspraak, waarin valt terug te lezen dat de rechter in toenemende mate geïnteresseerd is in alle relevante stappen van de voorbereiding van complexe (waaronder ‘computer aided’) besluiten. Wil de rechter zijn toetsende werk goed kunnen doen, dan kan hij geen genoegen nemen met onnavolgbare elementen in het proces van gedigitaliseerde besluitvorming. Wij wijzen bijvoorbeeld op de in de loop van vorig jaar gewezen PAS-uitspraak van de Afdeling. Lokale overheden gebruiken een landelijk computerprogramma om te bepalen of iemand een vergunning kan kringen voor een stikstofverhogende activiteit (veelal: het uitbreiden van veehouderijen). De Afdeling geeft een algemeen kader waaraan de overheid moet voldoen als het nemen van besluiten (gedeeltelijk) wordt overgelaten aan software. Er moeten dan waarborgen worden ingebouwd om te garanderen dat de besluitvorming inzichtelijk en controleerbaar is. Overheden moeten de bij het bouwen van de software gemaakte keuzes en gebruikte gegevens en aannames tijdig, volledig en uit eigen beweging openbaar maken, zodat deze ter discussie gesteld, betwist en getoetst kunnen worden. De rechter is de burger behulpzaam bij het openen van black boxes om besluitvorming naar behoren (en indringender) te kunnen toetsen.
Beoordelingsvrijheid vs beoordelingsruimte
De Raad van State attendeert de lezers van zijn jaarverslag erop dat indringender rechterlijke toetsing ook heeft meegebracht dat de Afdeling bestuursrechtspraak is afgestapt van het gebruik van de term ‘marginale toetsing’, die een te vrijblijvende opstelling van de rechter suggereert. Ook de termen ‘beleidsvrijheid’ en ‘beoordelingsvrijheid’ zijn vervangen door ‘beleidsruimte’ en ‘beoordelingsruimte’, met als overkoepelende term ‘beslissingsruimte’. De sinds jaar en dag gebruikte term ‘vrijheid’ wordt niet meer gebruikt, omdat deze verwarrend kan zijn. Geen enkel gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid is geheel vrij, maar steeds gebonden aan de regels van het recht. Met de termen ‘beleidsruimte‘ en ‘beoordelingsruimte‘ wordt wel hetzelfde bedoeld als voorheen met de termen ‘beleidsvrijheid‘ en ‘beoordelingsvrijheid‘. Waar er ‘gebonden beoordelingsruimte’ is (en er dus geen ruimte bestaat voor een andere beslissing als de daartoe relevante feiten zijn vastgesteld) gebruikt de Afdeling bestuursrechtspraak niet langer de term ‘beoordelingsruimte’. In plaats daarvan brengt zij in de motivering de (volle) toetsing van de bevoegdheidstoepassing tot uitdrukking.
Wij denken dat het van groot belang is dat overheidsgemachtigden die nieuwe terminologie overnemen en vooral de achterliggende gedachte ter harte nemen. De rechter verlangt in toenemende mate een (soms: gedetailleerde) uitleg over de feitenvaststelling en ziet dit niet langer als het exclusieve domein van bestuursorganen.
Indringender toetsing van deskundigenrapporten
Vermeldenswaardig is ook dat de kwaliteit van deskundigenrapporten onder het bestuursrechtelijk vergrootglas ligt. De Afdeling bestuursrechtspraak is hier kritischer op geworden, hetgeen heeft geleid tot de ‘Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen bij de Afdeling bestuursrechtspraak’ die met ingang van 1 februari 2018 in werking is getreden. Deze gedragscode geldt voor deskundigen die door de Afdeling bestuursrechtspraak zijn benoemd. Het vergt volgens ons echter weinig verbeeldingskracht om aan te nemen dat dezelfde principes en normen gebruikt zullen worden bij de beantwoording van de vraag of bestuursorganen zich voldoende hebben vergewist van de kwaliteit van deskundigenrapporten die zij aan hun besluitvorming ten grondslag hebben gelegd. Wij verwachten dat de gedragscode zo zijn werking ‘vooruit’ zal werpen en een rol gaat spelen bij het beoordelen door bestuursorganen van in opdracht vervaardigde rapportages.
Experimenten met rechtsontwikkeling en het streven naar rechtseenheid
Bekend is dat rechtseenheid een belangrijk streven is van de hoogste bestuursrechtelijke colleges, onder meer door gebruik van de mogelijkheid om zaken te verwijzen naar de grote kamer, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven zijn vertegenwoordigd. De intercollegiale samenwerking wordt in 2018 verder geïntensiveerd. Zo gaan acht staatsraden bijstand leveren aan het CBb bij het afhandelen van 500 landbouwzaken. Dat zal de rechtseenheid ongetwijfeld ten goede komen, naast de gecoördineerde uitspraken die – bijvoorbeeld – de Afdeling en de Centrale Raad van Beroep afgelopen jaar hebben gedaan rondom de vraag of ‘inhouse’ deskundigen wel voldoende onafhankelijk zijn om hun werk goed te kunnen doen. Recent heeft de Afdeling ‘ambtshalve’ haar rechtspraak over proceskosten in het belang van de rechtseenheid in lijn gebracht met de rechtspraak van andere bestuursrechtelijke colleges, over proceskosten.
Ook langs andere weg streeft de Afdeling bestuursrechtspraak actief naar bevordering van de rechtsontwikkeling, onder meer met de in 2017 in de Afdelingsrechtspraak geïntroduceerde en herhaaldelijk toegepaste experimentele figuur van de amicus curiae, waarbij ‘meedenkers’ binnen een bepaalde termijn een reactie kunnen indienen op (rechts)vragen die opkomen in een procedure. De uitnodiging aan een ieder om als amicus zijn licht te laten schijnen over een rechtsvraag draagt naar onze verwachting zeker bij het draagvlak van de rechtsontwikkeling. Ook langs andere weg laat de Afdeling zien dat zij oog heeft voor de behoeften van de rechtspraktijk. Dat uit bijvoorbeeld zich in het doen van overzichtsuitspraken die worden gedaan na gebleken behoefte daaraan en die tot doel hebben de rechtspraktijk houvast te bieden. Daarnaast is de Afdeling bereid om (zo nodig: met voorbijgaan aan formele voorvragen) opheldering te geven over de duiding van haar rechtspraak, in procedures die een zaaksoverstijgend maatschappelijk en juridisch belang, waaronder het belang van eenduidige toepassing van wet- en regelgeving door bestuur en rechter. Bekend zijn de voorbeelden van de verduidelijkte uitleg van het ‘belanghebbendebegrip’ in het omgevingsrecht en de uitspraak met extra uitleg over de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet.
