Ondermijningsvergunning kan, motivering is wel een aandachtspunt

In de uitspraak van 3 maart 2021 oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor het eerst over de inzet van de zogenoemde ‘ondermijningsvergunning’. Veel gemeenten zetten deze bevoegdheid op dit moment in om verstoring van de openbare orde of nadelige beïnvloeding van de leefbaarheid tegen te gaan, als die wordt veroorzaakt door een onveilig en malafide ondernemersklimaat vanuit een gebouw, een branche of in een gebied. Uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat een ondermijningsvergunning kan worden ingevoerd, maar dat daarvoor wel een overtuigende motivering is vereist. Dit blog gaat in op aandachtspunten voor die motivering.

Waar ging de uitspraak over?

Op 19 maart 2016 voegde de gemeenteraad van Tilburg artikel 53a toe aan haar Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Dit artikel heeft als doel een onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat tegen te gaan. Artikel 53a APV geeft de burgemeester van Tilburg de bevoegdheid om gebouwen, gebieden en bedrijfsmatige activiteiten aan te wijzen waarvoor een vergunningplicht gaat gelden omdat in of rondom deze gebouwen of door de bedrijfsmatige activiteiten de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid in de gemeente onder druk staat. Is een gebouw, gebied of branche eenmaal aangewezen, dan bepaalt artikel 53a APV dat het verboden is om de aangewezen bedrijfsmatige activiteit zonder vergunning te verrichten.

Op 21 februari 2017 maakte de burgemeester gebruik van deze nieuwe bevoegdheid. Hij wees de autoverhuurbranche in de gemeente Tilburg aan als vergunningplichtig. Volgens de uitspraak (overweging 5.2) was de motivering van dit besluit dat de burgemeester hiermee een bijdrage wilde leveren aan het aanpakken van ondermijnende criminaliteit in Zeeland-West-Brabant. Het Openbaar Ministerie, politie en gemeenten in Zeeland-West-Brabant hebben de aanpak van ondermijnende criminaliteit als veiligheidsthema benoemd. Uit literatuur en rapporten bleek dat huurauto’s dienen als middel om geld te kunnen witwassen en om anoniem crimineel gedrag ten toon te spreiden. Ook had de politie de gemeente Tilburg verzocht de autoverhuurbranche vergunningplichtig te maken. Daaraan lag een bestuurlijke rapportage ten grondslag waaruit bleek dat de autoverhuurbranche in Zeeland-West-Brabant in belangrijke mate malafide besmet lijkt.

Het aanwijzingsbesluit van de burgemeester is een concretiserend besluit van algemene strekking. Daartegen kan bezwaar en beroep worden ingesteld. Tilburgse autoverhuurbedrijven maakten van die mogelijkheid in eerste instantie geen gebruik, mede doordat een rechtsmiddelenclausule ten onrechte in het besluit ontbrak. Op 15 maart 2018 legde burgemeester vervolgens een last onder dwangsom op aan het autoverhuurbedrijf KAV, omdat zij zonder vergunning een autoverhuurbedrijf bleef exploiteren. De last hield in dat KAV de overtreding van het verbod op het exploiteren van een autoverhuurbedrijf zonder vergunning moest stoppen. KAV maakte daartegen bezwaar en stelde hiertegen beroep in, nadat haar bezwaar ongegrond was verklaard. Bij uitspraak van 10 juli 2019 verklaarde de rechtbank Zeeland-West-Brabant haar beroep ongegrond. Daartegen ging KAV in hoger beroep.

Vergunningplicht kan, maar moet overtuigend worden gemotiveerd

Uit de uitspraak van 3 maart 2021 volgt dat een ondermijningsvergunning juridisch-technisch mogelijk is. Of de verplichting rechtmatig is ingevoerd, hangt af van de onderbouwing in het concrete geval.

In dat verband stelt de Afdeling vast dat de uitoefening van een autoverhuurbedrijf het verrichten van een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op een vergunningstelsel dat de uitoefening van dienstenactiviteiten reguleert heeft artikel 9 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Dit betekent dat de burgemeester diende te onderbouwen dat het aanwijzingsbesluit tot het onderwerpen van dienstverrichters als KAV aan een vergunningstelsel een gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten inhoudt, niet discriminatoir en doelmatig is en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt.

Naar het oordeel de Afdeling had de burgemeester van Tilburg niet aan deze eisen voldaan. Er is volgens de Afdeling niet goed uitgelegd waarom het onderscheid tussen autoverhuurbedrijven die wel en autoverhuurbedrijven die niet vanuit een in de gemeente Tilburg gelegen bedrijfsgebouw opereren gerechtvaardigd is. Ook is volgens de Afdeling niet ingegaan op de stelling dat dienstverrichters als KAV niet de enige dienstverrichters zijn die auto’s verhuren. Evenmin is inzichtelijk gemaakt dat er rekening mee is gehouden dat malafide ondernemers hun diensten buiten de gemeente Tilburg kunnen aanbieden en waarom het invoeren van een vergunningplicht in Tilburg in verband met dit zogeheten waterbedeffect doelmatig is. Daar komt bij dat niet weersproken is dat gebruikers van huurauto’s deze auto’s veelal huren om zich daarmee ook buiten de gemeentegrens van Tilburg te begeven en dus niet gebonden zijn om in Tilburg een auto te huren. De Afdeling laat het aanwijzingsbesluit daarom in deze zaak buiten toepassing en bepaalt dat de daarop gebaseerde besluiten niet in stand kunnen blijven.

Hoe kan het wel?

Om kritiek over bijvoorbeeld onderscheid tussen verschillende soorten bedrijven en waterbedeffecten adequaat te pareren, is nodig dat een burgemeester een feitelijke onderbouwing kan laten zien die is toegesneden op de problematiek in zijn gemeente. Hij moet laten zien dat binnen een bepaald gebied of een bepaalde branche binnen een gebied de openbare orde en/of de leefbaarheid onder druk staat. Als de burgemeester de vergunningplicht voor een hele branche wil invoeren, moet hij motiveren dat de leefbaarheid of openbare orde en veiligheid door de bedrijfsmatige activiteit (het exploiteren van een bepaald bedrijf binnen een branche) onder druk staat. Hij moet vervolgens kunnen motiveren dat het invoeren van een vergunningplicht bij kan dragen aan het keren van die ontwikkelingen en het verbeteren van de situatie in de wijk of de branche.

Relevante gezichtspunten bij deze onderbouwing kunnen zijn:

• De kwetsbaarheid van het aangewezen gebied of de aangewezen branche. Waarom staat de openbare orde en/of de leefbaarheid daar onder druk? Kan bijvoorbeeld een algemene beschrijving of analyse worden gemaakt van de kwetsbaarheid van een bepaald gebied of branche?
• De mate waarin de vergunningplicht geschikt is om deze problematiek aan te pakken. Welk doel wordt met de introductie van de vergunningplicht bereikt? Hoe draagt de vergunningplicht bij aan de oplossing?
• De vraag of in het aangewezen gebied of branche malafide bedrijven zijn gevestigd. Met andere woorden: is het gebied of de branche “crimineel besmet” (lees: dat een deel van de bedrijven kan worden gelieerd aan een malafide ondernemersklimaat)? Waar blijkt dat uit? Is er bijvoorbeeld geaggregeerde informatie beschikbaar waaruit blijkt dat een substantieel deel van de in het gebied gevestigde bedrijven worden bestuurd of geëxploiteerd door personen met antecedenten? Of waaruit blijkt dat bedrijven in relatie tot strafbare feiten voorkomen in mutaties of onderzoeken van de politie?
• De ervaringen van buurtbewoners of inwoners van de gemeente. Welke signalen ontvangt de gemeente van hen over de bedrijven of het aangewezen gebied? Klagen zij bijvoorbeeld over de slechte leefbaarheid in het algemeen, of als gevolg van bepaalde bedrijven in het bijzonder?
• Het type bedrijven dat in het aangewezen gebied of in de branche aanwezig zijn. Zijn dit in zijn algemeenheid ‘ondermijnings-gevoelige’ bedrijven?
• Een bredere aanpak van een bepaald gebied of een bepaalde branche. Is de vergunningplicht ingebed in een bredere aanpak van een bepaalde branche, wijk of gebied? Worden er ook andere maatregelen ingezet? Sluit de vergunningplicht goed aan bij het doel van deze bredere aanpak en de daarvoor genomen maatregelen?

De burgemeester zal bij de vraag of hij een vergunningplicht wil invoeren, ook moeten overwegen of de problemen die hij tegen wil gaan, niet ook of beter door andere instrumenten kunnen worden aangepakt. Dat is met name het geval indien de door de burgemeester gesignaleerde problematiek meer is gericht op een individueel bedrijf, en minder op een branche of gebied als zodanig. In dat geval beschikt de burgemeester met bijvoorbeeld de sluitingsbevoegdheid in de APV over een andere, minder vergaande, bevoegdheid, waarmee hij de verstoring van de openbare orde en de leefbaarheid kan tegengaan.

Slot

De uitspraak van de Afdeling laat zien dat de inzet van de ondermijningsvergunning mogelijk is. Tegelijkertijd bevestigt de uitspraak dat gemeenten niet te makkelijk moeten denken over de inzet van deze bevoegdheid. Er is steeds een adequate onderbouwing nodig, waarin een gemeente uitlegt waarom de vergunningplicht ter plaatse nodig en geschikt is om de problematiek in het concrete geval aan te pakken.

Mocht u meer willen lezen over de mogelijkheden waarop de vergunningplicht kan worden ingezet, en de grenzen daaraan, lees dan ook het preadvies ‘Met het goede belang voor ogen’ dat ik voor de Jonge VAR eerder over dit onderwerp schreef.

Bron: ABRvS 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:461