Op de constatering van een overtreding kunnen bestuursorganen op verschillende manieren reageren. Vanwege de beginselplicht tot handhaving ligt een handhavingsbesluit het meest voor de hand. Niet zelden volstaan bestuursorganen met een waarschuwing aan de overtreder of gedogen zij de overtreding.
Waarschuwingen (voor zover zij niet op een wettelijke grondslag zijn gebaseerd) en schriftelijke gedoogbeslissingen worden in de rechtspraak in de regel niet gezien als besluiten in de zin van de Awb: het daarvoor vereiste rechtsgevolg ontbreekt.
Op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, boog staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven zich over de vraag of – mede gelet op de belangen van de overtreder (de gedoogde) en eventuele derde-belanghebbenden - een gedoogbeslissing een besluit is in de zin van de Awb, welke rechtsbescherming er tegen een gedoogbeslissing openstaat en – vooral – hoe dat dogmatisch te rechtvaardigen is.
Aanleiding voor de conclusie
De aanleiding voor de conclusie was een geschil waarin een gemeentebestuur een persoonsgebonden, niet overdraagbare gedoogverklaring had afgegeven aan een overtreder. De gedoogverklaring zag op een sinds 1933 bestaand, maar niettemin illegaal bouwwerk op het perceel van de overtreder. Er was uitdrukkelijk bepaald dat de gedoogbeslissing in ieder geval vervalt bij verkoop of overlijden. In dat geval moet het bouwwerk binnen zes maanden worden verwijderd. De overtreder vond dat de gedoogbeslissing hem beperkte in zijn eigendomsrecht en vond dat hij tegen de te strenge voorwaarden van de gedoogverklaring in beroep moest kunnen bij de bestuursrechter.
Dogmatische vragen rondom de gedoogverklaring
De vaste rechtspraak waarin belanghebbenden bestuursrechtelijke rechtsbescherming krijgen tegen gedoogverklaringen roept dogmatische vragen op. Immers: de schriftelijke mededeling dat tegen een illegale situatie niet wordt opgetreden roept geen rechtsgevolgen in het leven en is als zodanig dan ook geen besluit. De vraag van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak aan de advocaat-generaal was om de stand van het recht op dit punt in beeld te brengen en na te gaan of een afgegeven persoonsgebonden gedoogverklaring met de daaraan verbonden voorwaarden al dan niet als besluit in de zin van de Awb moet worden aangemerkt.
In het spanningsveld tussen dogmatiek (die voorschrijft dat voor toegang tot de bestuursrechter een besluit nodig is) en de praktijkbehoeften (aan rechtsbescherming en aan effectieve handhaving van het recht) beantwoordt de advocaat-generaal de hem voorgelegde vraag. Daarmee completeert hij – na eerdere conclusies over meldingen en waarschuwingen – een fraai drieluik over de dogmatische grenzen van het besluitbegrip, in relatie tot de behoefte aan individuele rechtsbescherming van belanghebbenden.
De inconsistenties in de huidige rechtspraak
De advocaat-generaal constateert dat de rechtspraak van bestuursrechters over het besluitkarakter/appellabiliteit van gedoogbeslissingen een mix is van de drie belangen:
- dogmatische zuiverheid,
- belang van rechtsbescherming en
- effectieve handhaving.
Voor derde-belanghebbenden zet de rechtspraak vol in op het belang van rechtsbescherming en wordt de gedoogbeslissing om die reden als Awb-besluit aangemerkt, zij het echter zonder dogmatische verantwoording.
Voor de overtreder daarentegen, kiest de rechtspraak voor de dogmatiek en het belang van rechtshandhaving en speelt het rechtsbeschermingsbelang geen rol van betekenis.
Voor de overtreder zijn de gedoogverklaring en de daaraan verbonden voorwaarden nooit appellabel, behoudens bijzondere gevallen die overigens maar zeer zelden worden aangenomen.
De advocaat-generaal constateert aldus het hybride karakter van de gedoogverklaring: voor derden wordt zij aangemerkt als Awb-besluit, maar voor de overtreder niet. Tegelijkertijd is de rechtspraak niet consistent waar zij de gedoogverklaring omwille van de rechtsbescherming wel als besluit aanmerkt, maar de weigering of de intrekking ervan niet.
Deze constateringen zijn de opmaat naar de poging om de verschijningsvormen van de gedoogverklaring met elkaar in overeenstemming te brengen en de rechtspraak te voorzien van een dogmatisch-juridisch fundament. Dat doet de advocaat-generaal aldus.
Ordening en dogmatische verankering
Vertrekpunt is dat de ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring als zodanig geen Awb-besluit is, omdat zij geen recht of aanspraak op niet-handhaving oplevert en ook niet anderszins een verandering in de wereld van het recht beoogt. Ook de beslissing om een gedoogverklaring in te trekken of te weigeren, is om die reden geen besluit. Dit betekent dat men deze beslissing in principe niet kan aanvechten bij de bestuursrechter.
De volgende vraag is of – en wanneer, voor wie en met welke juridisch-dogmatische rechtvaardiging – tegen de gedoogverklaring bestuursrechtelijke rechtsbescherming zou moeten openstaan en de gedoogverklaring om die reden met een Awb-besluit moet worden gelijkgesteld.
Dogmatisch verantwoorde rechtsbescherming voor de belanghebbende
Vanuit het perspectief van de belanghebbende, die de gevolgen ondervindt van een overtreding, geldt volgens de advocaat-generaal het volgende.
Voor zover een negatief besluit op een handhavingsverzoek van een belanghebbende een gedoogverklaring impliceert, maakt de advocaat-generaal onderscheid tussen enerzijds de afwijzing van het handhavingsverzoek en anderzijds de gedoogverklaring in een dergelijke afwijzing besloten kan liggen. Alleen wat betreft de afwijzingsbeschikking ligt een appellabele beschikking voor. Dit volgt uit artikel 1:3, tweede lid van de Awb, dat bepaalt dat de afwijzing van een aanvraag (ook) een beschikking is. De gedoogverklaring zelf is echter geen Awb-besluit om de hiervoor genoemde redenen.
Als de gedoogverklaring ambtshalve, of op verzoek van de overtreder is afgegeven, is er geen sprake van een afwijzing van een handhavingsverzoek, en dus ook geen (afwijzings)beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid van de Awb. Toch heeft de derdebelanghebbende ook in dat geval toegang tot de bestuursrechter. Volgens de advocaat-generaal kan de gedoogbeslissing namelijk worden gelijk gesteld met (en niet: aangemerkt als) een Awb-besluit.
De redenering van de advocaat-generaal is dat een dergelijke verleende gedoogverklaring ook op voorhand een (schriftelijke) weigering behelst om een bestuurlijke sanctie toe te passen. Op grond van artikel 6:2, onder a van de Awb, wordt een schriftelijke weigering een besluit te nemen voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een Awb-besluit gelijkgesteld. Om die reden is een schriftelijke weigering zelfstandig appellabel. In bezwaar en beroep tegen de geïmpliceerde weigering om een bestuurlijke sanctie toe te passen, kan de gedoogverklaring ter discussie worden gesteld door de derde die belang heeft bij de handhaving.
Met het postulaat dat de gedoogverklaring een schriftelijke weigering om een besluit te nemen impliceert, voorziet de advocaat-generaal de rechtspraak waarin gedoogverklaringen omwille van het belang van rechtsbescherming worden gelijkgesteld met een besluit, van een bruikbaar en bevredigend dogmatisch fundament. Hij acht deze ruime toepassing van artikel 6:2, onder a. van de Awb niet problematisch, nu die bepaling tot stand kwam in een tijd waarin de wetgever geen rekening heeft kunnen houden met de ontwikkelingen in de rechtspraak over gedoogverklaringen.
Rechtsbescherming voor de overtreder
Waar de derdebelanghebbende dus altijd in beroep kan gaan tegen een gedoogbeslissing, ligt dit voor de overtreder anders. Hoewel de overtreder belanghebbende is bij een door een derde tegen de gedoogverklaring ingesteld beroep, heeft hij bij dat beroep geen procesbelang. Immers, in beroep kan enkel worden bereikt dat de weigering op het handhavingsverzoek, dan wel de weigering om een sanctie toe te passen, wordt vernietigd en het bestuursorgaan over moet gaan tot handhaving.
De advocaat-generaal sluit de rechtsbescherming voor de overtreder echter niet uit.
Voor de rechtsbescherming van de overtreder tegen (de voorwaarden en verplichtingen of het persoonsgebonden karakter van) de gedoogverklaring zou de bestuursrechter moeten aansluiten bij rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen. Alleen als de alternatieve route waarlangs de overtreder een oordeel over de gedoogverklaring kan krijgen niet begaanbaar of onevenredig bezwarend is, is er aanleiding om de gedoogverklaring met een appellabel Awb-besluit gelijk te stellen. Deze suggestie heeft vanuit de optiek van rechtseenheid het grote voordeel dat dan voortaan één criterium geldt voor het gelijkstellen van niet-besluiten (gedoogverklaringen en bestuurlijke rechtsoordelen) met besluiten.
Van deze situatie zal overigens niet snel sprake zijn. Er zal voor de overtreder doorgaans een redelijkerwijs begaanbare alternatieve route beschikbaar zijn. In het algemeen zal een overtreder een appellabel handhavingsbesluit kunnen uitlokken door de voorwaarden te overtreden. Deze rechtsweg wordt alleen dan als onevenredig bezwarend beschouwd als de overtreder een reëel risico loopt op een vrijheidsbenemende maatregel of een sanctie. De advocaat-generaal wijst daarnaast op de mogelijkheid om een omgevingsvergunning voor het bouwwerk aan te vragen (al dan niet in afwijking van het bestemmingsplan) en in dat verband een discussie te starten over de vraag of ten tijde van de oprichting van het bouwwerk een vergunningplicht gold en/of legalisering mogelijk is.
Voor de overtreder in de kwestie die aanleiding gaf tot deze procedure, bieden de inzichten van de advocaat-generaal dus geen soelaas.
Tot slot
Deze conclusie nodigt niet uit tot aanpassing van de rechtspraak en de rechtspraktijk, maar geeft juist comfort om deze voort te zetten.
De evidente waarde van deze conclusie voor de rechtsontwikkeling ligt erin dat zij het spanningsveld tussen dogmatiek (die voorschrijft dat voor toegang tot de bestuursrechter een besluit nodig is) en de praktijkbehoeften (aan rechtsbescherming en aan effectieve handhaving van het recht) verkleint.
De bevindingen van de advocaat-generaal worden betrokken bij de uitspraak die de Afdeling in deze zaak doet. Die uitspraak zal worden gedaan in een zogeheten grote kamer-samenstelling. Deze bestaat uit vijf staatsraden, onder wie de president en een raadsheer van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, onder voorzitterschap van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak.
Bron: ABRvS 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:86
Wie snel bijgelezen wil zijn: raadpleeg het blogbericht Gedoogbeslissing géén besluit in de zin van de Awb. Onder omstandigheden wél aanvechtbaar bij de bestuursrechter.
