Al sinds de invoering van de Wwz houdt de billijke vergoeding de gemoederen bezig. De afgelopen twee jaar is nader uitgekristalliseerd welke situaties aanleiding geven voor toekenning van een billijke vergoeding en is ook de aanvankelijke onduidelijkheid tussen de billijke vergoedingen die op diverse plaatsen in de wet zijn verankerd opgehelderd. In alle situaties blijft echter de hamvraag: hoe hoog dient de billijke vergoeding te zijn? De jurisprudentie schiet nog alle kanten op. Zowel wat betreft de hoogte van de vergoedingen als wat betreft de motivering. Op 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad zich nader over de billijke vergoeding uitgelaten. Krijgt de praktijk eindelijk handvatten voor de vaststelling van de billijke vergoeding?
Kader billijke vergoeding
Een werknemer heeft alleen in uitzonderlijke gevallen recht op een billijke vergoeding, veelal naast de transitievergoeding. De lat ligt hoog, waardoor ook wel wordt gesproken van het ‘muizengaatje’. Voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding bestaan geen wettelijke criteria. Er is geen rekenformule en er is ook geen minimum of maximum bepaald. Het is aan de rechter om de hoogte van de vergoeding te bepalen, rekening houdend met de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.
Verschillende situaties
Kort gezegd zijn er 3 situaties te onderscheiden wanneer aanspraak kan bestaan op een billijke vergoeding:
- bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst
- nadat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd
- na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, waarbij de werknemer om een billijke vergoeding verzoekt in plaats van vernietiging van de opzegging of als de werknemer niet om herstel verzoekt van de door opzegging geëindigde arbeidsovereenkomst
Voor alle situaties geldt dat er sprake dient te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Dat daarvan sprake is wordt al op voorhand aangenomen bij de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst, omdat de werkgever in dat geval heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Denk bijvoorbeeld aan een onterecht gegeven ontslag op staande voet of een opzegging zonder instemming van de werknemer. De uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2017 heeft betrekking op deze laatste situatie.
Wat was er aan de hand?
Een kapster werd na 25 jaar ontslagen na een discussie over het opnemen van haar vakantie. Kort daarvoor hadden de nieuwe eigenaren van de kapsalon de werkneemster al een vaststellingsovereenkomst aangeboden en hadden ze (vruchteloos) geprobeerd een ontslagvergunning bij het UWV te verkrijgen. De kapster had een dienstverband voor 4,5 uur per week en een inkomen van € 224,51 bruto per maand. Zij vroeg de rechter niet om de opzegging te vernietigen, maar om haar naast de transitievergoeding van € 1.596 een billijke vergoeding toe te kennen van € 57.699,07 bruto; het salaris dat zij tot haar pensioen zou hebben verdiend.
Kantonrechter en Hof
De kantonrechter heeft de kapsalon veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 4.000 bruto. Het hof heeft die uitspraak bekrachtigd. Opvallend is dat zowel de kantonrechter als het hof bij de bepaling van de billijke vergoeding hebben overwogen dat de vergoeding een 'punitief en afschrikwekkend karakter' dient te hebben en zodanig substantieel dient te zijn dat een vergelijkbaar handelen in de toekomst wordt voorkomen. Dit uitgangspunt was een novum en zien we gaandeweg in meer uitspraken terug (bijvoorbeeld: Kantonrechter Roermond 21 april 2017, Kantonrechter Rotterdam 14 april 2017 en Kantonrechter Arnhem, 14 december 2016).
Handvatten van de Hoge Raad
De werkneemster is het niet eens met de hoogte van de vergoeding en de Hoge Raad geeft haar gelijk. In de uitspraak zien we de volgende handvatten:
Geen punitief karakter
Volgens de Hoge Raad komt de werkneemster terecht op tegen het oordeel dat de billijke vergoeding een punitief en afschrikwekkend karakter voor de werkgever moet hebben. Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen. Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding naar het oordeel van de Hoge Raad daarmee geen rekening te worden gehouden. Een punitief karakter is volgens de Hoge Raad ook niet nodig. Doordat bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan.
Meewegen gevolgen van het ontslag
Op het veelbesproken vraagstuk in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding is de Hoge Raad duidelijk: hoewel het gevolgencriterium wordt geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, verzet het stelsel van de Wwz zich er niet tegen dat bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening wordt gehouden met de gevolgen van het ontslag. Meer specifiek wordt geoordeeld dat het Hof in dit geval de duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, waarbij het Hof niet voorbij had mogen gaan aan de stelling van de werkneemster dat zij haar dienstbetrekking tot haar pensioen had kunnen voortzetten als zij niet zou zijn ontslagen.
Algemene handvatten
De meer algemene handvatten die we uit de uitspraak kunnen destilleren voor wat betreft het begroten van de billijke vergoeding zijn als volgt:
- er kan rekening worden gehouden met de duur van het dienstverband
- de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken speelt een rol
- bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd
- voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat, is van belang in hoeverre de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen
- bezien zal moeten worden of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan vermoedelijk zou zijn gebeurd. Dit zien we in de jurisprudentie al terug bij de begroting van de billijke vergoeding bij bijvoorbeeld ontslag op staande voet zaken waarbij de onverwijldheid ontbreekt maar er wel een voldragen ontslaggrond bestaat. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van artikel 7:680a BW
- er kan rekening worden gehouden met het gegeven dat de werknemer ander werk heeft gevonden en de inkomsten die hij daaruit geniet, alsmede met (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven
- bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich op dat moment bevindt, dient ook de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
Bevestiging keuzemogelijkheid werknemer
De Hoge Raad bevestigt dat een werknemer in geval van een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst de vrijheid heeft om ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. Zoals het Hof al overwoog kent artikel 7:681 BW geen rangorde. Het kan een werknemer dus niet worden tegengeworpen indien niet primair om vernietiging van de opzegging wordt verzocht.
Wat betekent dit voor de praktijk?
Het is na deze uitspraak duidelijk dat de billijke vergoeding geen punitief karakter heeft. Arbitraire discussies wat punitief is kunnen we dus voortaan achter ons laten. Ook is duidelijk dat bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Dat geeft houvast, maar het is nog steeds een open norm die invulling vergt.
Zeker in geval van ontslag op staande voet adviseren wij werkgevers nog meer terughoudendheid te betrachten. Indien er geen voldragen ontslaggrond bestaat waarop kan worden teruggevallen, is er geen escape; een ontbinding zit er dan niet in en de werknemer kan niet verplicht worden om (primair) de vernietiging van de opzegging te vorderen. De billijke vergoeding kan dan torenhoog uitvallen. De rechter kan immers rekening houden met het inkomensverlies van de werknemer. Bij een werknemer met een slechte arbeidsmarktpositie is goed denkbaar dat dit kan oplopen tot enkele jaarsalarissen. Dat heeft dan wellicht niet het etiket ‘punitief’, maar is toch zeker afschrikwekkend.
Bron: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187
