Op 19 december jl. heeft de Afdeling uitspraak gedaan in de zaak omtrent de aanpak van toeristenwinkels door de gemeente Amsterdam. De Afdeling overweegt dat de Amsterdamse aanpak van toeristenwinkels in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn. De uitspraak is echter ook om andere redenen interessant!
Amsterdamse aanpak tot het terugdringen van toeristenwinkels
De gemeente Amsterdam wil de komst van nieuwe toeristenwinkels in het centrum van Amsterdam voorkomen en daarom is op 6 oktober 2017 een voorbereidingsbesluit in werking getreden, waarin onder meer is opgenomen dat het niet is toegestaan om het gebruik van gronden en/of bouwwerken te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen.
Het bedrijf Amsterdam Cheese Company B.V. (verder: ACC) exploiteert een aantal winkels in de binnenstad van Amsterdam. In deze winkels worden verschillende kaassoorten verkocht. De gemeente treedt handhavend op tegen ACC, omdat ACC een pand aan de Damrak in strijd met het gebruikswijzigingsverbod zou gebruiken als toeristenwinkel.
Strijd met het gebruikswijzigingsverbod
Op grond van artikel 3.7, vierde lid Wro kan in een voorbereidingsbesluit worden bepaald dat het verboden is het gebruik te wijzigen. Tot op heden was er relatief weinig jurisprudentie over een gebruikswijzigingsverbod: alleen al om die reden is deze uitspraak relevant voor de praktijk. Onderwerp van geschil was onder andere de vraag of sprake was van overtreding van het gebruikswijzigingsverbod dat is opgenomen in het voorbereidingsbesluit. De Afdeling is helder: de kaaswinkel moet worden gezien als een toeristenwinkel. De criteria die de gemeente gebruikt om vast te stellen wanneer sprake is van een toeristenwinkel, zijn volgens de Afdeling niet onduidelijk of rechtsonzeker. Aan de hand van die criteria overweegt de Afdeling onder andere het volgende. De kazen hoeven niet te worden gekoeld, hetgeen wordt benadrukt door de reclame-leus ‘all our cheeses are ready to fly’. Verder zijn op de verpakkingen van de kazen toeristische uitingen aanwezig. Bovendien ligt de winkel aan een weg waar veel dagjesmensen en buitenlandse toeristen passeren. De Engelse voertaal is daarop ook afgestemd. Gelet hierop moet ACC worden gezien als een toeristenwinkel.
De Afdeling overweegt dat ACC in strijd met het gebruiksverbod heeft gehandeld, nu de winkel op 7 oktober 2017 nog verbouwd werd. Niet werd het betreffende pand al gebruikt als kaaswinkel voor de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit. Gelet hierop is het gebruikswijzigingsverbod overtreden, aldus de Afdeling. De Afdeling bepaalt in de uitspraak op heldere wijze dat wil gebruik niet in strijd zijn met het gebruikswijzigingsverbod, op de peildatum ook feitelijk sprake moet zijn van het verboden gebruik. In casu werd op de peildatum weliswaar een winkelpand verbouwd maar was van daadwerkelijke verkoop van kaas – en daarmee van een winkel gericht op toeristen en/of dagjesmensen – feitelijk nog geen sprake.
De Dienstenrichtlijn
De reden dat de uitspraak (waarschijnlijk) zo lang op zich heeft laten wachten, is gelegen in de vraag of het gebruikswijzigingsverbod in strijd is met de Europese Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn stelt immers eisen aan de beperking van de vrijheid van vestiging van diensten. Dergelijke beperkingen moeten op grond van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn voldoen aan het discriminatieverbod, de eis van noodzakelijkheid en de eis van evenredigheid. De Afdeling overweegt dat het gebruikswijzigingsverbod moet worden aangemerkt als een territoriale beperking als bedoeld in artikel 15, tweede lid onder a van de Dienstenrichtlijn. De beperking van detailhandel valt immers onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn (zie het arrest Visser-Vastgoed)
Het discriminatieverbod
Het gebruikswijzigingsverbod is niet in strijd met het discriminatieverbod, aldus de Afdeling. Het feit dat in de toelichting van het voorbereidingsbesluit is vermeld dat de voertaal van toeristenwinkels zelden Nederlands is, betekent niet dat daarmee een indirect onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit. Wanneer in een winkel Engels als voertaal wordt gebruikt, impliceert dat niet dat die dienstverrichter in dat geval ook vaak een andere dan de Nederlandse nationaliteit bezit. Het hanteren van de voertaal als indicatie voor het bepalen of een winkel dient te gelden als toeristenwinkel, is dan ook niet in strijd met het discriminatieverbod. Het gebruikswijzigingsverbod strekt er bovendien niet toe om dagjesmensen en/of toeristen te bedienen.
Noodzakelijkheid
De gemeente heeft een inventarisatie laten uitvoeren om de aanwezigheid van een monocultuur aan winkels en voorzieningen in het centrum inzichtelijk te maken. Uit die inventarisatie volgt dat van de bijna 30 toeristenwinkels in het centrum, 20 toeristenwinkels kaas verkochten. Niet heeft ACC aangetoond dat de inventarisatie onzorgvuldig is, of dusdanig verouderd is dat deze niet ten grondslag aan het voorbereidingsbesluit had mogen worden gelegd. Het college heeft zich volgens de Afdeling, gelet op de verrichte onderzoeken en het resultaat van de inventarisatie, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een monocultuur aan winkels en voorzieningen en dat kaaswinkels daaraan bijdragen. Aan de voorwaarde van noodzakelijkheid is dan ook voldaan, aldus de Afdeling.
Evenredigheid
Het gebruikswijzigingsverbod is erop gericht de grotere diversiteit in het aanbod van winkels en voorzieningen te bewerkstelligen, en zo de leefbaarheid van het centrum te vergroten. Het feit dat tijdens een overgangsperiode sprake zou kunnen zijn van leegstand, omdat vrijkomende panden niet meer als toeristenwinkel kunnen worden gebruikt, betekent volgens de Afdeling nog niet dat de maatregel niet geschikt is in de zin van de Dienstenrichtlijn. Die panden vertegenwoordigen immers een grote waarde en kunnen nog wel in gebruik worden genomen door algemene detailhandel.
Het gebruikswijzigingsverbod gaat volgens de Afdeling niet verder dan nodig, nu het verbod enkel ziet op een bepaald postcodegebied, het verbod niet ziet op detailhandel in het algemeen, en een afwijkingsmogelijkheid in het voorbereidingsbesluit is opgenomen op grond van artikel 3.7, vierde lid Wro. Die afwijkingsmogelijkheid houdt in dat bij omgevingsvergunning toch van het verbod kan worden afgeweken, tenzij het afwijken zou zorgen voor een onevenwichtig aanbod. De Afdeling bestuursrechtspraak ziet hierin een belangrijke rechtvaardiging voor het formuleren van het gebruikswijzigingsverbod.
De gemeenteraad mocht volgens de Afdeling middels het aanhoudingsbesluit vooruitlopen op het bestemmingsplan, gelet op de gerechtvaardigde keuze dat bestaande toeristenwinkels niet worden verboden en het feit dat op nu op een zo kort mogelijke termijn de noodzakelijke functiemenging en diversiteit in het aanbod van winkels en voorzieningen zal ontstaan. Het feit dat geen overgangsregeling is opgenomen voor ondernemers die al investeringen hebben gedaan voor de vestiging van een toeristenwinkel, doet hier volgens de Afdeling niet aan af. Voor die ondernemers bestaat immers de mogelijkheid om nadeelcompensatie te verzoeken.
Exceptieve toetsing voorbereidingsbesluit
Een voorbereidingsbesluit is als zodanig niet appellabel. Dit volgt uit artikel 8:5, eerste lid Awb, gelezen in samenhang met artikel 1 van bijlage 2 bij de Awb. Met inachtneming van de conclusie van AG Widdershoven van 22 december 2017 over de exceptieve toetsing van niet-appellabele besluiten is een heldere redeneerlijn opgesteld voor het beoordelen van besluiten via de exceptieve toets. Deze uitspraak toont dat op mooie wijze aan. Uit bovenstaande volgt dat het voorbereidingsbesluit de toets aan de Dienstenrichtlijn doorstaat en daarmee niet onverbindend wordt verklaard. Daarmee slaat de Afdeling bestuursrechtspraak twee belangrijke piketpaaltjes voor dit geschil:
- Het gebruikswijzigingsverbod wordt overtreden;
- Het voorbereidingsbesluit – meer in het bijzonder het gebruikswijzigingsverbod – is niet onverbindend wegens strijd met de Dienstenrichtlijn.
Daarbij blijft het echter niet, de Afdeling bestuursrechtspaak beoordeelt vervolgens of er aanleiding is – over de band van de exceptieve toets – om het voorbereidingsbesluit jegens de Amsterdam Cheese Company buiten toepassing te verklaren.
De Afdeling overweegt dat de gevolgen van het verbod in dit specifieke geval onevenredig is in verhouding met de bij het besluit te dienen doelen, zoals bedoeld in artikel 3.4, tweede lid van de Awb. Zo had ACC al een huurovereenkomst van 15 jaar gesloten voor het pand en zijn al verschillende investeringen gedaan ter voorbereiding van de vestiging van de kaaswinkel. Ook was de verbouwing van het pand al begonnen voor de vaststelling van het gebruikswijzigingsverbod. Daarnaast was reeds een omgevingsvergunning verleend voor het aanbrengen van gevelreclame. De Afdeling leidt hieruit af dat, hoewel met die omgevingsvergunning geen planologische toestemming is gegeven voor het gebruik van het pand als toeristenwinkel, de gemeente op de hoogte was van de plannen voor het gebruik van het pand als toeristenwinkel. Volgens de Afdeling is het voorgaande dan ook voldoende om aan te nemen dat ACC in dit concrete geval onevenredig door het besluit wordt benadeeld.
Tot slot
Hoewel in het concrete geval volgens de Afdeling sprake is van onevenredigheid, is de aanpak van toeristenwinkels door de gemeente Amsterdam in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn. Daarmee is dit de eerste uitspraak waarin een beperking van diensten de toets aan de Dienstenrichtlijn door de Afdeling doorstaat. Duidelijk is dat de Afdeling de concrete evenredigheid behoorlijk verregaand toetst, hetgeen in lijn is met de mate van toetsing die de Afdeling recentelijk (zoals in de uitspraak Appingedam) lijkt te hanteren.
De gemeente Amsterdam is in deze zaak bijgestaan door Daniëlle Roelands en Tjalling Reijnders.
Voor de volledige uitspraak, zie Afdeling Bestuursrechtspraak 19 december 2018.
