Regelmatig maken bestuursorganen privaatrechtelijke afspraken met derden omtrent omgevingsrechtelijke aangelegenheden. Tijdens "Inzicht in Omgevingsrecht" editie 2018 hebben Willem Braams en Katrien Winterink stilgestaan bij de vraag of omgevingsrechtelijke besluiten en privaatrechtelijke contracten wel samen gaan. Onderwerpen die in dat verband zijn uitgelicht zijn de doorkruisingsleer en de bevoegdhedenovereenkomst, gevolgd door enkele do’s en don’ts.
Doorkruisingsleer
De basis bij de beoordeling van de vraag of de overheid gebruik mag maken van privaatrechtelijke bevoegdheden, zoals de bevoegdheid om overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten, in plaats van naar publiekrechtelijke bevoegdheden, is het Windmill-arrest (HR 26 januari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC0965). Tijdens Inzicht is ingegaan op de vragen die volgens dit arrest in het kader van het doorkruisingsvraagstuk in ieder geval moeten worden beantwoord:
1. Zegt de regeling zelf iets?
Ja: dan duidelijk of privaatrecht kan worden ingezet of niet (vb. artikel 122 Woningwet of artikel 5.26 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht).
Zo niet : doorkruist het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze?
2a. Volgt er iets uit de aard en strekking van de publiekrechtelijke regeling?
2b. Op welke wijze en in welke mate zijn de belangen van de burgers beschermd?
2c. Kan via de gebruikmaking van het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat worden bereikt als door gebruikmaking van het privaatrecht?
Aan de hand van relevante jurisprudentie moet worden geconcludeerd dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van onaanvaardbare doorkruising erg casuïstisch en daardoor niet eenvoudig te beantwoorden is.
Bevoegdhedenovereenkomsten
Een civielrechtelijke mogelijkheid waar bestuursorganen regelmatig gebruik van maken is de bevoegdhedenovereenkomst, door de Hoge Raad omschreven als “een overeenkomst waarbij een bestuursorgaan, of het overheidslichaam waartoe dat orgaan behoort, zich bindt met betrekking tot de uitoefening van hem toekomende publiekrechtelijke bevoegdheden” (HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:483).
De bevoegdhedenovereenkomst heeft een gemengd privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk karakter. Voor het afdwingen van nakoming van een verplichting uit een bevoegdhedenovereenkomst, moet de bestuursrechter worden geëntameerd (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057). In het bestuursrechtelijke kader heeft te gelden dat de bevoegdhedenovereenkomst de besluitvormingsprocedure niet opzij zet, maar dat de bevoegdhedenovereenkomst wel bij de besluitvorming moet worden betrokken dan wel dat daaraan een bepaald gewicht moet worden toegekend in de belangenafweging. De civiele rechter kan worden benaderd omtrent een verzoek om schadevergoeding wegens wanprestatie wanneer de verplichting uit de bevoegdhedenovereenkomst niet wordt nagekomen. De formele rechtskracht van het besluit staat niet in de weg aan de mogelijkheid voor de burgerlijke rechter om te oordelen over de vraag of dat besluit beantwoord aan de overeenkomst of niet (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057).
In het arrest Bouwers /Bladel (HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:483) heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt wanneer gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdhedenovereenkomst en wanneer gestelde voorwaarden toelaatbaar zijn:
- De wet moet ruimte laten tot het aangaan van een bevoegdhedenovereenkomst.
* Deze ruimte is in beginsel aanwezig indien het bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid.
- De voorwaarden die bij een bevoegdhedenovereenkomst worden gesteld voor de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid moeten door de wet worden toegelaten.
* Indien het gaat om de uitoefening van een doelgebonden bevoegdheid, zoals planologische bevoegdheden van een gemeente, moeten de gestelde voorwaarden het doel (kunnen) dienen waarvoor de desbetreffende bevoegdheid in de wet is gegeven.
Do’s en Don’ts
- Ga niet te snel uit van privaatrechtelijke bevoegdheid;
- Betrek bij het opstellen van een contract omtrent omgevingsrechtelijke aangelegenheden zowel iemand van privaatrecht als iemand van bestuursrecht;
- Wees alert op resultaatsverplichting versus inspanningsverplichting;
- Laat zowel bestuursorgaan als lichaam waartoe bestuursorgaan behoort partij zijn bij bevoegdhedenovereenkomst.
