De kantonrechter van Amsterdam heeft op 30 november 2016 als eerste een uitspraak gedaan over de reikwijdte van het instemmingsrecht van artikel 27 Wet op de ondernemingsraden (WOR), nadat het instemmingsrecht bij wetswijziging van 1 oktober 2016 (nader) is verruimd. Anders dan voorheen zijn nu ook wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst instemmingsplichtig, voor zover zij van invloed zijn op de pensioenovereenkomst zelf. Dit laat onverlet dat het zogenoemde primaat van de cao uit artikel 27 lid 3 WOR na de wetswijziging nog steeds onverkort gelding heeft, hetgeen KLM in deze zaak uit het oog leek te zijn verloren.
Wat speelde er?
Tussen KLM en haar vliegers gold een pensioenovereenkomst. De uitvoering van de pensioenovereenkomsten was door middel van een uitvoeringsovereenkomst ondergebracht bij het Pensioenfonds van KLM. Het pensioen van de vliegers bij het pensioenfonds was ook geregeld in de cao. Tussen de sociale partners KLM en de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) is een geschil ontstaan over de indexatie van de pensioenen en de daarvoor benodigde bijstorting door KLM. Een volledige indexatie van de pensioenen over 2016 bleek niet mogelijk zonder een storting van KLM in het pensioenfonds.
Verzoek om instemming
KLM heeft VNV daarop laten weten de uitvoeringsovereenkomst met het pensioenfonds op te zeggen. Op 26 september 2016 heeft KLM de ondernemingsraad op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR verzocht om in te stemmen met het voorgenomen besluit van KLM om de pensioenregeling van de KLM-vliegers per 1 december 2016 onder te brengen bij een nieuw opgericht (of op te richten) ondernemingspensioenfonds, waarbij de premie op andere wijze zal worden berekend.
Vervangende toestemming van de kantonrechter
De ondernemingsraad stemde niet in met het voorgenomen besluit. Daarop verzocht KLM de kantonrechter om vervangende toestemming op grond van artikel 27 lid 4 WOR voor het vaststellen van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst. KLM heeft daarbij ter toelichting aangevoerd dat zij gelet op een dreigende bijstortingsverplichting van op termijn mogelijk € 600 miljoen voor de volledige indexatie van de pensioenen gedwongen was de uitvoeringsovereenkomst met het pensioenfonds op te zeggen, nu het pensioenfonds niet wenste in te stemmen met een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst.
Hoe oordeelt de kantonrechter?
De kantonrechter overweegt dat artikel 27 lid 1 sub a WOR sinds 1 oktober 2016 voorschrijft dat de werkgever bij een voorgenomen besluit ter zake regelingen op grond van een pensioenovereenkomst instemming van de ondernemingsraad dient te verkrijgen. In artikel 27 lid 7 WOR is vastgelegd dat regelingen over de wijze waarop de premie wordt vastgesteld en de keuze voor de onderbrenging bij een bepaalde pensioenuitvoerder in ieder geval onder het bereik van het instemmingsrecht vallen. Op de punten waarvoor KLM vervangende toestemming van de kantonrechter verzoekt, heeft de ondernemingsraad dus in beginsel instemmingsrecht.
Instemmingsrecht of cao?
Dat recht bestaat op grond van artikel 27 lid 3 WOR echter niet voor zover de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een cao. Wat betreft de keuze voor een pensioenuitvoerder is van deze uitzondering hier sprake. Uit de tekst van de cao blijkt volgens de kantonrechter namelijk onmiskenbaar dat partijen daarin zijn overeengekomen dat het Pensioenfonds van KLM de pensioenuitvoerder is van de pensioenovereenkomsten tussen KLM en haar vliegers.
De kantonrechter concludeert dat KLM gedurende de looptijd van de huidige cao niet de vrijheid heeft om, nu het overleg met VNV kennelijk in een impasse verkeert, zich buiten de vakbond om te wenden tot de ondernemingsraad om instemming te verkrijgen voor het vaststellen van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst. De kantonrechter wijst het verzoek van KLM daarom af.
Verruiming van het instemmingsrecht
Dit is de eerste uitspraak na de wetswijziging van artikel 27 WOR per 1 oktober 2016. Met die wetswijziging is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (verder) verruimd, in die zin dat op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR ieder (voorgenomen) besluit met betrekking tot het vaststellen, wijzigen of intrekken van een pensioenovereenkomst instemmingsplichtig is (Staatsblad 2016, 249). Voorheen bepaalde het soort uitvoerder nog of de ondernemingsraad instemmingsrecht had op de pensioenregeling. Dat is nu anders. Thans zijn ook wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst instemmingsplichtig voor zover zij van invloed zijn op de pensioenovereenkomst zelf.
Primaat van de cao prevaleert
In deze zaak ging het om de keuze voor een bepaalde pensioenuitvoerder en viel het besluit tot wijziging van de uitvoeringsovereenkomst dus onder artikel 27 lid 7 WOR. Omdat KLM en VNV al afspraken hadden gemaakt in een cao over de pensioenen, kwam de ondernemingsraad niettemin geen instemmingsrecht toe. Het zogenoemde primaat van de cao uit artikel 27 lid 3 WOR – welk leerstuk ook na de wetswijziging nog steeds onverkort geldt – belet dit.
Met de overstap naar een andere pensioenuitvoerder hoopte KLM een bijstorting van € 600 miljoen te vermijden. Door middel van een onverplicht verzoek tot instemming aan de ondernemingsraad probeerde KLM de vakbonden uit het wiel te rijden. De kantonrechter heeft hier echter een stokje voor gestoken door de cao te laten prevaleren. Dit is terecht: het primaat van de cao zorgt ervoor dat de WOR met de vakbonden in een cao gemaakte afspraken niet doorkruist. Het vragen van vervangende toestemming op grond van de WOR is dan dus ook niet mogelijk. KLM kan dus niet via een omweg alsnog de door haar gewenste wijzigingen doorvoeren. Zij zal de impasse in overleg met de vakbonden moeten oplossen of moeten wachten tot expiratie van de cao.
Conclusie voor de praktijk
De werkgever heeft de instemming van de ondernemingsraad nodig ten aanzien van besluiten tot vaststellen, wijzigen of intrekken van een regeling op grond van een pensioenovereenkomst. Dit is niet het geval indien deze regeling in een cao is vastgelegd. Dan geldt het primaat van de cao.
Bron: Rechtbank Amsterdam 30 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7912
