Afgelopen november verscheen er een tweetal rapportages over de eerste ervaringen met de Wet DBA. De ene rapportage, van de commissie Boot, betrof een juridisch inhoudelijke analyse van de (uitwerking van de) Wet DBA in de praktijk. Het andere rapport gaf een uiteenzetting van de bevindingen van het Meldpunt DBA dat door staatssecretaris Wiebes was opengesteld om de problemen die marktpartijen als gevolg van de Wet DBA ervaren te inventariseren.
Het meest concrete gevolg dat Wiebes aan deze rapportages heeft verbonden, is dat de handhaving van de Wet DBA – die oorspronkelijk per 1 mei 2017 zou aanvangen – is uitgesteld tot 1 januari 2018.
Uitstellen van de handhaving
Hoewel het uitstellen van (de handhaving van) een wet op zichzelf niet heel bijzonder is, was dit toch groot nieuws. Men kon gemakkelijk de indruk krijgen dat de wet definitief van de baan is. Dit is echter, voorlopig althans, niet het geval. Desalniettemin geeft het uitstel de markt wel enige lucht.
Concreet betekent het uitstel dat er tot 1 januari 2018 geen naheffingen zullen worden opgelegd of boetes zullen worden uitgedeeld indien partijen in strijd handelen met de Wet DBA. Daarbij is wel een nuance aangebracht: voor ‘kwaadwillenden’ wordt de handhaving niet uitgesteld.
De kwaadwillende
De kwaadwillende is als volgt gedefinieerd:
“Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten - dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).”
Wiebes heeft in aanvulling hierop opgemerkt dat de Belastingdienst zijn pijlen allereerst gaat richten op de groep evident kwaadwillenden. Hij schat in dat het hier om zo’n tien partijen gaat.
Afgekeurde overeenkomsten
In mijn ogen is de vraag interessant hoe de Belastingdienst omgaat met partijen die een overeenkomst aan de Belastingdienst hebben voorgelegd, maar die geen goedkeuring hebben ontvangen. In november 2016 waren al meer dan 1.600 overeenkomsten ‘afgekeurd’. Als partijen besluiten om – ondanks het bij hen bekende oordeel van de Belastingdienst - alsnog op basis van een afgekeurde overeenkomst te contracteren, dan kunnen zij moeilijk volhouden dat er geen sprake is van evidente schijnzelfstandigheid die partijen hebben laten ontstaan of voortbestaan. Met andere woorden: partijen die van de Belastingdienst een negatief oordeel hebben ontvangen over een door hen voorgelegde overeenkomst, doen er verstandig aan die overeenkomst niet te gebruiken, althans als zij wensen om met elkaar buiten dienstbetrekking te werken.
Mogelijk herijking van de criteria vrije vervanging en gezagsverhouding
Het kabinet wil de komende periode voor zichzelf gebruiken om te kijken of er fundamentele wijzigingen nodig zijn om de vraagstukken die spelen rondom zzp’ers op te lossen. Samen met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Veiligheid en Justitie wil Wiebes onderzoeken of aan de criteria vrije vervanging en gezagsverhouding een concretere of andere invulling moet worden gegeven. Deze criteria dateren uit het begin van de vorige eeuw en sluiten niet altijd meer aan bij de arbeidsrelaties van deze tijd. Het streven is om tijdig voor een volgend regeerakkoord met resultaten te komen.
Op zichzelf valt het toe te juichen dat er wordt gekeken naar de fundamenten van het arbeidsovereenkomstrecht en hoe de positie van de zzp’ers zich daar tot verhoudt. Dit betekent echter wel dat opdrachtgevers en opdrachtnemers na de verkiezingen mogelijk opnieuw met een stelselwijziging worden geconfronteerd.
Partijen zullen er in de keuzes die zij maken dus rekening mee moeten houden dat er mogelijk wijzigingen ophanden zijn, bijvoorbeeld bij het afsluiten van langjarige overeenkomsten met intermediairs. Een opdrachtgever kan zich bijvoorbeeld het recht voorbehouden om de overeenkomst open te breken indien als gevolg van een wetswijziging de (fiscaal) juridische positie van zzp’ers wijzigt.
De zelfstandige professional
Interessant is dat Wiebes in zijn brief concreet benoemt waar de huidige problematiek aangaande het criterium gezagsverhouding volgens hem in het bijzonder wordt gevoeld: de zelfstandige professional “aan de bovenkant van de arbeidsmarkt” die wordt ingehuurd voor een specifiek project. Vooruitlopend op de uitkomsten van het onderzoek naar de herijking van het begrip gezagsverhouding, wordt ten aanzien van deze groep niet gehandhaafd zo staat expliciet vermeld. Daarbij gaat het om relaties waarbij voor de opdrachtgever het beoogde resultaat telt. De wijze waarop dit wordt bereikt is, aan de professional overgelaten. Het valt te verwachten dat als er naar aanleiding van het onderzoek wijzigingen worden doorgevoerd deze groep (gedeeltelijk) buiten de werkingssfeer van het arbeidsovereenkomstenrecht zullen worden gebracht.
Conclusie
De staatssecretaris heeft zich niet ongevoelig getoond voor de onrust die de inwerkingtreding van Wet DBA teweeg heeft gebracht. Met het uitstellen van de handhaving is de rust voorlopig even teruggekeerd. Het is echter de vraag wat er op de middellange termijn gebeurt: leidt het onderzoek tot nieuwe wetswijzigingen en zo ja welke?
Naar mijn oordeel zou het een gemiste kans zijn als de positie van de meer dan een miljoen zzp’ers niet in de wet wordt verankerd. Marktpartijen zullen het komende jaar moeten afwachten of dit ook daadwerkelijk gebeurt. Tot die tijd doen zij er verstandig aan om zoveel mogelijk in overeenstemming te handelen met de Wet DBA en bij het sluiten van (langlopende) contracten aangaande het inhuren van zzp’ers rekening te houden met mogelijke wijzigingen.
Bron: Kamerbrief Tweede voortgangsrapportage Wet DBA inclusief bijlagen
