In september 2018 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) de staatsraad-advocaat generaal Widdershoven gevraagd een conclusie te nemen in een zaak over een gedoogbeslissing. Centraal in de conclusie staat de vraag of een gedoogbeslissing kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op 16 januari 2019 heeft Widdershoven de conclusie uitgebracht.
Wat is een gedoogbeslissing?
In het bestuursrecht geldt de zogenaamde beginselplicht tot handhaving. Dit betekent dat bij overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. In enkele gevallen kan door een bestuursorgaan worden afgezien van handhaving. Een gedoogbeslissing omvat de beslissing om af te zien van de ter beschikking staande handhavingsmiddelen. Van belang is of deze beslissing kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb, waardoor het voor belanghebbenden mogelijk is om een gedoogbeslissing aan te vechten bij de bestuursrechter.
Achtergrond zaak
De zaak heeft betrekking op een gedoogverklaring, door het college van burgemeester en wethouders van Bladel (het college) afgegeven aan de eigenaar van een perceel waarop sinds 1993 een (illegale) stal met overkapping staat. Voor de bouw van deze stal en overkapping is nooit een vergunning verleend. De gedoogverklaring houdt in dat het college niet handhavend zal optreden tegen deze illegale bebouwing. Het college heeft aan de gedoogverklaring de voorwaarde verbonden dat deze vervalt zodra de eigenaar het perceel verkoopt of wanneer hij overlijdt. De eigenaar stelt dat het college met deze gedoogverklaring een besluit omtrent handhaving heeft genomen dat hem beperkt in zijn eigendomsrecht en dat hij daarom de zaak aan de bestuursrechter moet kunnen voorleggen.
Conclusie A-G
Widdershoven komt tot de conclusie dat een gedoogbeslissing geen besluit is in de zin van de Awb, omdat de beslissing niet gericht is op een rechtsgevolg. Een beslissing is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling gericht op een rechtsgevolg, indien ‘‘zij erop gericht is een bevoegdheid, recht of verplichting voor één of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of zaak vast te stellen.’’ Nu een gedoogverklaring geen besluit is, kan in beginsel ook geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter tegen deze beslissing.
Handhavingsverzoek
Onder omstandigheden is een gedoogbeslissing echter wél aanvechtbaar bij de bestuursrechter, zo blijkt uit de conclusie. Bijvoorbeeld in het geval dat een gedoogverklaring is afgegeven naar aanleiding van een handhavingsverzoek. De derde die om handhaving heeft verzocht kan beroep instellen tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek, en daarmee tevens tegen de gedoogbeslissing. De gedoogde heeft daarentegen geen procesbelang bij afwijzing - er wordt immers niet handhavend opgetreden - en kan dus ook geen beroep instellen.
Schriftelijke weigering om besluit te nemen
Daarnaast kan een ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring, voor zover zij de weigering impliceert om een bestuurlijke sanctie toe te passen, gelijk worden gesteld met een schriftelijke weigering om een besluit te nemen. Tegen deze weigering kan een derde beroep instellen bij de bestuursrechter. Hierdoor staat indirect ook de gedoogbeslissing ter discussie. De gedoogde zelf heeft wederom geen procesbelang.
Geen alternatieve route
Zowel de gedoogbeslissing zelf als de weigering en intrekking hiervan zijn geen besluiten. Zij dienen echter in sommige situaties, met oog op de rechtsbescherming van gedoogde, wel gelijk te worden gesteld aan een besluit waartegen beroep mogelijk is bij de bestuursrechter. Dit is alleen het geval indien voor gedoogde geen alternatieve route bestaat om over de juistheid van het oordeel een rechterlijke uitspraak te krijgen, of als deze route ‘onevenredig bezwarend is’. Bijvoorbeeld het uitlokken van een handhavingsbesluit om een rechtsweg bij de bestuursrechter te creëren, waarbij de betrokkene een reëel risico loopt op een vrijheidsbenemende maatregel. Om die reden is in de rechtspraak éénmaal bepaald dat de intrekking van een gedoogverklaring is aangemerkt als Awb-besluit.
Tot slot
Volgens A-G Widdershoven is een gedoogbeslissing dus géén besluit in de zin van de Awb, maar onder omstandigheden wél aanvechtbaar bij de bestuursrechter. De conclusie van Widdershoven geeft voorlichting aan de Afdeling, maar bindt haar niet. Partijen worden op de hoogte gebracht van de conclusie en worden in de mogelijkheid gesteld om hierop te reageren. Hierna zal een grote kamer van de Afdeling uitspraak doen.
Voor een uitgebreidere beschrijving van de dogmatische vragen rondom de gedoogverklaring verwijzen we u naar het blogbericht De gedoogverklaring: geen besluit, wel appellabel. De kloof tussen dogmatiek en praktijkbehoeften verkleind. Lees hier de volledige conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 16 januari 2019.
